Resumen/Abstract
Ética es una palabra que viene siendo objeto de estudio de grandes filósofos y sociólogos desde hace varios siglos. Compliance, es un término de origen estadounidense con apenas cincuenta años de vida.
El objetivo del presente trabajo es mostrar la necesaria relación entre dos términos con varios siglos de diferencia en cuanto a su origen. Se persigue la idea de dejar constancia de las innumerables consecuencias negativas que, tanto para el compliance officer, como para la empresa donde trabaje, tendría el mal entendimiento de la relación entre esos términos. Se recogen dos modelos de relación, se incluye el aspecto de la responsabilidad, penal, civil, pero fundamentalmente, personal o afectiva del compliance officer y se profundiza en la importancia de un buen modelo o cultura compliance en las compañías instaurada desde las altas esferas.
Ética y compliance deben ir siempre de la mano, en una relación donde ambos se complementan, dado que, el propio cumplimiento normativo parte de unos valores éticos. No podríamos imaginar una norma que no encuentre su base, tanto en su creación como en su aplicación, en ciertos principios sociales. Del mismo modo, se aplica esta reflexión a todas aquellas decisiones que, aunque no se tomen en función de un precepto legal, porque no giren en torno a cuestiones normativas, deben respetar esos mismos valores éticos, al tener lugar dentro de un ente social como es una empresa.
Palabras clave: relación, ética, compliance, independencia, responsabilidad, empresa, valores y personas.
Introducción.
Son múltiples las conversaciones que sobre “compliance” tenemos los que vivimos nuestra profesión con pasión. Hace algún tiempo, de una de esas conversaciones, un viejo conocido, no relacionado con esta materia, afirmó que no estaba de acuerdo con la existencia de una correlación entre ética y compliance, argumentando que no debería ser necesario un departamento que garantice la ética en la empresa, dado que, cada trabajador, por su propia moral y educación, actuaría acorde a los estándares éticos esperados. Abogaba por la responsabilidad individual.
La palabra cumplimiento puede definirse como el acto de adherirse o cumplir con una ley, norma, demanda o solicitud. En un entorno empresarial, el cumplimiento normativo o compliance implica cumplir con las leyes, regulaciones, reglas y políticas, implica vigilar el clima legal y regulatorio en constante cambio, y hacer lo necesario para que la empresa continúe operando con buen prestigio. En un sentido más amplio, y en contra de lo que afirmaba la persona que inspiró este artículo, nosotros entendemos que el cumplimiento en el seno de las empresas se extiende más allá de la mera conformidad legal y regulatoria, adentrándose en el ámbito de la promoción de la ética organizacional y la integridad corporativa.
Es importante apuntar, que la ética y el derecho se encuentran en relación directa. Ambas son ciencias normativas, es decir, se enfocan en las leyes que rigen la sociedad. El derecho, por un lado, se enfoca en las leyes escritas y en su aplicación por los órganos judiciales, mientras que la ética, se basa en las normas morales y en su aceptación libre y consciente de los individuos. Son muchos los casos donde ambas disciplinas no solo estarían relacionadas, sino que se entrecruzan, siendo un claro ejemplo de ello muchas de las regulaciones de responsabilidad social corporativa, es decir, normas morales que se acaban convirtiendo en leyes.
Negar la existencia de dicha relación carece de sentido, ante la evidente necesidad de que en las organizaciones haya una figura garante del cumplimiento normativo y ético en la toma de decisiones. Partimos de la responsabilidad individual, pero la falla de dicha responsabilidad en numerosos casos de corrupción y escándalos empresariales a lo largo de los últimos años hicieron necesaria la creación de esa figura de garante ético/legal en las compañías, naciendo así el rol del compliance officer.
Partiendo pues de la existencia de la relación entre ética y compliance, estudiaremos la misma, buscando respuesta a la cuestión de cómo debería ser esa relación, de dependencia o de complemento. Veremos las consecuencias prácticas que, tanto para las empresas como para el compliance offier tiene adoptar un tipo u otro de relación.
El enfoque se realiza desde un punto de vista de la psicosociología y el estudio de las relaciones humanas, tomando como referencia incluso las relaciones afectivas, porque, sin perder la profesionalidad del contenido, es importante reflejar que tras todos esos estudios o ensayos puramente objetivos sobre el papel del compliance officer, existe una realidad poco tenida en cuenta. Hablamos de las consecuencias emocionales que se dan, podríamos decir, casi con mayor frecuencia, que las consecuencias puras derivadas de la propia aplicación del derecho penal o laboral en el ejercicio de la actividad profesional.
Ética y ética empresarial. Antecesor del compliance.
Antes de adentrarnos en el estudio de cómo debe ser la relación entre ética y compliance es necesario definir qué entendemos por ética y, acotando el término, qué se entiende por ética empresarial.
Según la Real Academia Española, la ética se define como el conjunto de normas morales que rigen la conducta de la persona en cualquier ámbito de la vida.
Aristóteles estableció una clasificación dentro de los saberes: el saber productivo, el saber práctico y el saber contemplativo o teórico. En este caso, es el saber práctico el que sirve de base a la ética empresarial, según el propio Aristóteles. Se trata del saber que nos orienta hacia lo bueno y justo, hacia las decisiones correctas. Estos saberes prácticos se agrupan bajo el concepto de la “filosofía práctica”, el cual abarca no solo la ética, entendida como un saber practico encaminado a orientar la toma de decisiones; si no también la económica, entendida como un saber práctico que nos garantiza la buena administración de los bienes y recursos.
Y así, llegamos al concepto de ética empresarial. Como afirmó Edmun Burke, para alcanzar su visión empresarial, una compañía debe tener también una visión social, y dentro de esa visión social se encuentra el respeto a la legislación. No podemos olvidar que las normas nacen para garantizar una correcta convivencia en comunidad.
Entendemos que esa ética personal será pieza clave del comportamiento humano y de las decisiones que se tomarán. Se coloca pues la ética como un necesario antecesor del compliance, dado que, la ética propia y personal de cada individuo (empleado) será determinante a la hora de la toma las decisiones, y más concretamente, de las decisiones sobre cómo aplicar la regulación en el día a día de la compañía. Esto último tendrá un efecto directo sobre cuestiones sociales, medioambientales, de imagen pública y calidad del ambiente laboral en la compañía.
Relación de dependencia.
Jorge Castelló Blasco, psicólogo y psicoterapeuta, define la dependencia emocional, en su forma estándar, como la necesidad afectiva extrema que una persona siente hacia otra. Entre las características de estas personas destacan el aferramiento excesivo, la sumisión, la idealización y una tendencia a llevar a cabo relaciones muy desequilibradas.
La Teoría de las Necesidades Complementarias de Winch (1954) postula que en la elección de pareja de cada individuo se busca aquella persona que prometa satisfacer las necesidades en la mayor medida posible. La máxima gratificación ocurre cuando los patrones específicos de necesidades de pareja son complementarios, más que similares o de dependencia.
Entender la relación entre ética y compliance como una relación de dependencia nos aterriza en un escenario tóxico, donde se da por hecho, precisamente, la falta de responsabilidad individual de cada empleado y hace del departamento de compliance un garante de cuestiones básicas no por su propia labor, sino por los dudosos valores propios de la compañía. Es aquí, donde el departamento de compliance suele ser visto con cierta connotación negativa y se convierte en objeto de críticas. Es aquí también, donde la persona que ejerce como compliance officer suele acabar asumiendo riesgos con los que no se encuentra cómoda, además de cansada y agotada de una lucha contracorriente.
Como indica Alain Casanovas (socio responsable de Legal Compliance en KPMG), muchos compliance officers coinciden al apuntar que, cuando alguien les eleva una consulta sobre la viabilidad legal o ética de una iniciativa inadecuada, lo que ese alguien busca realmente es que el compliance officer asuma ese rol tan ingrato de convertirse en una figura sobre la cual descargar culpas.
Nacen, de todo lo anterior, los casos de renuncias y bajas voluntarias de los compliance officers, situaciones no tan extrañas y muy ilustrativas del tipo de papel que juega esta figura. Cuando la garantía de ética depende exclusivamente del compliance officer, este último puede acabar en la coyuntura de elegir entre su propia ética o la que la compañía quiere obligarle a adoptar o, mejor dicho, dejar de adoptar.
Responsabilidad del compliance officer. Ámbito penal y civil.
Todo lo mencionado con anterioridad, lleva aparejado la problemática sobre la responsabilidad de la decisión tomada. Como indicaba Casanovas, muchas veces se busca una figura de descarga de culpa, sumando aún más elementos de controversia en el rol de los compliance officers.
Según la Real Academia Española, se entiende por responsabilidad la deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Esta responsabilidad, genera consecuencias legales.
Juan Carlos Velasco, profesor doctor de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz, entiende que los pilares básicos sobre los que se asienta dicha responsabilidad son: el daño, el incumplimiento, la relación de causalidad y la culpa.
En lo que respecta a la responsabilidad penal, Vicente Magro, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y doctor en Derecho, también ha aportado su conocimiento y experiencia en esta materia. Muy en la línea de la relación de dependencia de la que hablábamos anteriormente, y de la que creemos firmemente que debe alejarse el oficial de cumplimiento, el magistrado pone sobre la mesa el, en muchos casos, fatídico hecho, de que el compliance officer se acaba convirtiendo en un garante con responsabilidad penal por tener que vigilar que se cumpla el derecho y la ética en la empresa. Parece que se ha creado para “tener un responsable de todo”. Magro es contundente al afirmar: “el compliance officer no es un comemarrones”.
Las funciones principales del compliance officers de supervisión y vigilancia están contempladas en el artículo 31 bis del Código Penal, tras la reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2015.
Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
(…)
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
(…)
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
Adicionalmente, es de obligado cumplimiento el cuarto punto del párrafo 5 del mismo artículo 31 bis, que encomienda al órgano encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos.
La Norma UNE 19601 establece los diferentes roles, responsabilidades y autoridades en materia de compliance penal, dejando claro los cometidos de los máximos protagonistas en esta materia: el órgano de gobierno, la alta dirección y el órgano de compliance penal. Se espera de este último que evalúe el sistema de gestión y transmita sus conclusiones a la alta dirección y al órgano de gobierno, que son quienes disponen de la capacidad real para adoptar las decisiones que correspondan.
A modo de resumen, para evitar esa sensación de responsabilidad sobre todos los “marrones” que apuntaba el magistrado Magro, sería el incumplimiento de esas acciones de supervisión, vigilancia y reporte lo que generaría la responsabilidad penal de los compliance officers.
Hester M. Pierce, comisionada del regulador norteamericano, contribuyó a clarificar ideas durante su discurso dirigido a los compliance officers del 19 de octubre de 2020. En dicho discurso distinguió tres tipos de supuestos de participación en acciones ilícitas del compliance officer por los que este tendría que responder. En primer lugar, se refirió a la participación directa del compliance officer en la comisión de la irregularidad; en segundo lugar, no una participación directa en esa comisión del delito, pero sí una acción de colaboración activa para ocultar pruebas de dicho acto ilícito; y la última categoría recoge una serie de casos que entrañan una “falla total” (“wholesale failure”) del rol del compliance officer. Son supuestos donde una deficiente operación del modelo termina induciendo un quebranto de las normas.
Es esta última categoría, nos atreveríamos a decir, la que más preocupa a los que ejercemos la profesión. Ciertas empresas, al no entender la figura del compliance officer y no quedar determinado su papel dentro de la propia compañía, generan situaciones de incertidumbre y asunción de riesgos que luego derivarán en esa temida responsabilidad penal o civil.
Responsabilidad afectiva.
La materia de la responsabilidad en el ejercicio de las funciones de compliance nos daría para un artículo en sí mismo, máxime si seguimos adentrándonos en el mundo de la responsabilidad desde el punto de vista del derecho penal o civil. Objetivar la responsabilidad, basándola exclusivamente en el incumplimiento de los preceptos legales no cumpliría con el fin de este artículo.
En ese sentido, nos encontramos con el concepto de responsabilidad afectiva, entendida como la empatía, la honestidad, con dejar claros los límites, qué nos gusta o qué nos aparece abusivo, es decir, colocar delante siempre el respeto y comprender que todas nuestras acciones tienen repercusiones sobre el otro. Este tipo de responsabilidad se ve afectada diariamente en el ejercicio laboral de muchos compliance officers. Dentro siempre del marco legal desde el que se ejerce la función, no podemos olvidar que son las personas quienes acaban tomando las decisiones, que son personas con las que tratamos continuamente en ese “toma y daca” de concesiones para ajustar a los deseos de “negocio” y son personas quienes deben convivir con la idea de que hay cosas que no se están haciendo bien. Efectivamente, esto último conllevará responsabilidad legal, pero como adelantábamos, supondrá también un quebrantamiento de la responsabilidad afectiva generador de otras afecciones personales, mucho más palpables en el corto plazo.
Basándonos en la definición de la norma ISO 26000, la responsabilidad social individual (RSI) o personal es la responsabilidad que tiene una persona ante los impactos que sus acciones y decisiones tienen en su entorno (social, laboral, económico y ambiental).
Cabe destacar que la mencionada norma propone siete principios fundamentales: responsabilidad, comportamiento ético, respeto por los intereses de las partes interesadas, respeto por el estado de derecho, respeto a las normas internacionales de comportamiento y respeto a los derechos humanos.
Como podemos comprobar, las propias normas ISO enmarcan el estudio de la labor y responsabilidad dentro de la empresa en el ámbito de la ética y ese respeto a los intereses de todas las partes.
Por primera vez en diecinueve años, la falta de ética fue la principal causa de despido de los CEO, según un estudio realizado por PriceWaterhouseCoopers (PwC). Dos tercios de los CEOs despedidos en 2018 habían sido acusados de faltas éticas.
Está claro que la sociedad ya no se conforma con la garantía del cumplimiento de la ley por parte de las empresas. Ahora, se exige, que las compañías colaboren en el desarrollo de un mundo más justo y que todo ello lo hagan dentro de los más altos estándares éticos.
Relación complementaria.
Habiendo dejado constancia de la relación directa entre ética y compliance y de las consecuencias, tanto a nivel legal como personal, que conlleva el entender dicha relación de forma equivocada, pasamos a exponer cómo debería ser la misma para que genere un ambiente laboral “sano y sostenible”.
Como hemos comprobado, esa relación en calidad de dependencia no da un resultado satisfactorio, por ello, volvemos a la Teoría de las Necesidades Complementarias de Winch, para argumentar que la relación entre la ética empresarial y el compliance debería ser complementaria, nunca de dependencia.
Para garantizar que la ética empresarial se relacione con el cumplimiento de la ley de una forma correcta, es necesario que la misma venga “impuesta” desde la alta dirección. Son precisamente los directores de la compañía los que deben predicar con el ejemplo. El compliance officer debería ser un garante de cumplimiento normativo y ético, pero contando siempre con la estrecha colaboración de esos altos directivos. Solo así se garantizaría que la empresa se mueva dentro de una cultura que permita al compliance officer desarrollar su labor.
Antonio Garrigues, abogado español y presidente de honor del despacho Garrigues, afirmó: “sin ética no hay futuro”. En la misma línea, Rosa García, expresidenta de Siemens, mencionaba que “en el siglo XXI todos los directivos deberán comportarse cumpliendo los más altos estándares éticos si quieren permanecer en el mercado”. La Agencia Española de Directivos, sentó seis puntos básicos que formarían parte del código de actuación ética de las empresas: el cumplimiento de la legalidad; el respeto e igualdad entre las personas; sostenibilidad social, económica y ambiental; integridad; transparencia y profesionalidad.
Esos seis puntos básicos son los necesarios para la creación de la tan mencionada cultura del compliance. Como vemos, el cumplimiento de la legalidad se encuadra dentro de un código al que se denominará Código ético, dejando aun más latente que esa relación entre ética y compliance existe, y que para que sea satisfactoria, debe ser siempre una relación complementaria, de apoyo y camino en la misma dirección.
Conclusión.
Llegados a este punto, se entiende clara la principal conclusión de este artículo: la confirmación de la existencia de la relación entre ética y compliance.
Posiblemente, dicha conclusión podría haberse dado por hecho incluso antes de la redacción del artículo. El aspecto fundamental al que debemos llegar nos obliga a profundizar algo más. Existe esa relación, no cabe duda, pero el hecho importante de esta conclusión es que no vale cualquier tipo de relación entre ambos términos.
No solo no vale cualquier tipo de relación, sino que hay ciertos tipos de relaciones que pueden ser perjudiciales para el desarrollo de la labor por parte del compliance officer. Todos somos conscientes de que cuando una relación es toxica, esa toxicidad se contagia. En estos casos, cuando hay dependencia entre ética y compliance porque la empresa o entidad no tiene instaurado o interiorizado un verdadero sistema de compliance, el día a día de quien tiene que velar por el cumplimiento normativo acaba con una curiosa disyuntiva, y esto es, encontrando como muro precisamente esos estándares éticos. Una lucha entre su moral y la de quienes ostentan cargos de jefes o directivos y pretenden que actúe de una determinada manera. Esa falta de independencia entre ética y compliance tiene un reflejo directo en la falta de independencia del compliance officer para tomar decisiones, convirtiéndose esta situación en un “never-ending circle”, del cual solo se podría salir con una transformación absoluta de ese modelo.
Somos conscientes de la relativa juventud del término compliance, de que gran parte de los directivos de las compañías no son nativos en esta cuestión, y de que queda aún un largo camino que recorrer.
Por suerte, la teoría sobre cómo debe ser esa perfecta relación es de sobra conocida y profesionales de la materia abundan a nuestro alrededor. Es indudable que el compliance, de la mano de la ética, ha llegado para quedarse, por ello, como decía Everhardus Johannes Potgieter (escritor y poeta holandés), “sólo la renovación puede mantener, el que se queda parado, se retrasa”.
Bibliografía
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