• 07/12/2022 17:53

TJUE: La protección de la confidencialidad en los contratos públicos debe compensarse con las exigencias de transparencia y tutela judicial efectiva

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictamina que la protección de la confidencialidad en el ámbito de la contratación pública debe ponderarse con las exigencias de transparencia y de tutela judicial efectiva.

En una sentencia dictada hoy (asunto C-54/21), concluye que el Derecho de la Unión se opone a una normativa nacional que impone la publicidad de cualquier información comunicada por los licitadores, con la única excepción de los secretos empresariales, ya que tal normativa puede impedir que el poder adjudicador decida no divulgar determinados datos que, aun cuando no constituyan secretos empresariales, no deben ser accesibles.

La empresa estatal de gestión del agua de Polonia convocó una licitación abierta para la adjudicación de un contrato público relativo al desarrollo de proyectos de gestión medioambiental de determinadas demarcaciones hidrográficas en el país.

Al término de dicho procedimiento, uno de los licitadores, al que no se adjudicó el contrato, interpuso un recurso ante la Sala Nacional de Recurso de Polonia a fin de obtener la anulación de la decisión de adjudicación del contrato a otro licitador, un nuevo examen de las ofertas y la divulgación de determinada información.

Dicho órgano jurisdiccional planteó al TJUE varias cuestiones prejudiciales acerca de los límites de la confidencialidad de la información que los licitadores aportan junto con sus ofertas en el marco de los procedimientos contratación pública.

Mediante su sentencia, el tribunal con sede en Luxemburgo aporta precisiones en cuanto al alcance y a la aplicabilidad de la prohibición de que los poderes adjudicadores divulguen la información que los candidatos y licitadores les comunican en el ámbito de tales procedimientos.

En primer lugar, el TJUE aborda la delimitación del alcance de la obligación de tratamiento confidencial. A este respecto, declara que la Directiva 2014/24 sobre contratación pública no se opone a que un Estado miembro establezca un régimen que delimite el alcance de la obligación de tratamiento confidencial basándose en un concepto de secreto empresarial que corresponde, en lo esencial, al que figura en la Directiva 2016/943.

En cambio, dicha directiva se opone a tal régimen cuando no esté constituido por normas que permitan a los poderes adjudicadores denegar excepcionalmente la divulgación de información que, aun cuando no esté comprendida en el concepto de secreto empresarial, no deba ser accesible.

LA DIRECTIVA 2014/24 PROTEGE UN ÁMBITO DE CONFIDENCIALIDAD MÁS AMPLIO QUE EL DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES

El TJUE ha alcanzado esta conclusión por considerar que la Directiva 2014/24 protege un ámbito de confidencialidad más amplio que el de los secretos empresariales.

No obstante, recuerda que en virtud de dicha directiva, la prohibición de divulgar información facilitada a título confidencial se aplica salvo que se disponga de otro modo en el Derecho nacional a que esté sujeto el poder adjudicador.

Por consiguiente, señala que cada Estado miembro puede ponderar la confidencialidad establecida por esta directiva y las normas de Derecho nacional que persigan otros intereses legítimos, como el acceso a la información, con el fin de garantizar la mayor transparencia posible de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

Dicho esto, señala que los Estados miembros deben abstenerse de introducir regímenes que no garanticen una competencia no falseada, que obstaculicen la ponderación entre la prohibición de divulgación de información confidencial y el principio general de buena administración, del que deriva la obligación de motivación, para garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los licitadores excluidos, o que alteren el régimen en materia de publicidad de los contratos adjudicados y las normas relativas a la información de los candidatos y de los licitadores.

Pues bien, declara que una normativa nacional que impone la publicidad de cualquier información comunicada al poder adjudicador por la totalidad de los licitadores, con la única excepción de la información comprendida en el concepto de secreto empresarial, puede impedir que, en virtud de uno de los intereses y objetivos reconocidos por la Directiva 2014/24, relativos a la aplicación de las leyes, al interés público, a los intereses comerciales legítimos de un operador económico y a la competencia leal, el poder adjudicador decida no divulgar determinada información no comprendida en este concepto.

El TJUE también precisa que a efectos de determinar si va a denegar a un licitador cuya oferta admisible haya sido rechazada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia pertinente y las referencias relativas a esta, sobre la identidad y las cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de este, el poder adjudicador debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal.

CUANDO SE DENIEGUE EL ACESO A LA TOTALIDAD DE LA INFORMACIÓN, EL PODER ADJUDICADOR DEBE CONCEDER EL ACCESO AL CONTENIDO ESENCIAL DE ESA INFORMACIÓN

Por otro lado, añade, el poder adjudicador puede denegar el acceso a tal información cuando su divulgación pueda obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público. No obstante, cuando se deniegue el acceso a la totalidad de la información, el poder adjudicador debe conceder el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por lo que respecta a la experiencia pertinente de los licitadores y a las referencias que acrediten dicha experiencia y sus capacidades, el TJUE considera que tal información no puede calificarse como confidencial en su integridad, dado que, por regla general, la experiencia de un licitador no es secreta, en principio sus competidores no pueden ser privados de la información relativa a esa experiencia.

En aras de la transparencia y para garantizar el respeto de las exigencias de buena administración y de tutela judicial efectiva, los licitadores deberán tener acceso al menos al contenido esencial de la información transmitida por cada uno de ellos al poder adjudicador acerca de su experiencia y de las referencias que la acrediten.

No obstante, tal acceso se entiende sin perjuicio de las circunstancias particulares de determinados contratos de productos o de servicios sensibles que puedan justificar de manera excepcional que se deniegue facilitar la información a fin de garantizar el respeto de una prohibición o exigencia establecida por la ley o a la protección de un interés público.

En cuanto a la información sobre las personas físicas o jurídicas, incluidos los subcontratistas, en las que un licitador indique apoyarse para ejecutar el contrato, el Tribunal de Justicia de la UE distingue entre los datos que permiten identificar a tales personas y los que se refieren, sin que sea posible efectuar tal identificación, a su cualificación o su capacidad profesional.

Por lo que respecta a los datos no nominales, el tribunal no excluye que, en la medida en que sea plausible que el licitador y sus expertos o subcontratistas hayan creado una sinergia con valor comercial, deba denegarse el acceso a ellos.

Así, el poder adjudicador tendrá que determinar si la divulgación de esos datos de identificación puede exponer al licitador a un menoscabo de la protección de la confidencialidad.

A tal efecto, el poder adjudicador deberá tener en cuenta todas las circunstancias pertinentes, incluidos el objeto del contrato público y el interés de dicho licitador y de dichos expertos o subcontratistas en participar, con los mismos compromisos negociados de manera confidencial, en ulteriores procedimientos de licitación

No obstante, en principio, la divulgación de información transmitida al poder adjudicador no puede denegarse si dicha información, pertinente para el procedimiento de licitación de que se trate, no tiene ningún valor comercial en el marco más amplio de las actividades de esos operadores económicos.

En cuanto a los datos no nominales, el Tribunal de Justicia estima que, habida cuenta de su importancia para la adjudicación del contrato, el principio de transparencia y el derecho a la tutela judicial efectiva imponen que el contenido esencial de datos como la cualificación o capacidad profesional de las personas físicas o jurídicas encargadas de ejecutar el contrato, el tamaño y la disposición de los efectivos así constituidos, o incluso la parte de la ejecución del contrato que el licitador piensa confiar a subcontratistas, sea accesible a todos los licitadores.

Respecto al diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato público y a la descripción de la forma de ejecución del contrato, indica que corresponde al poder adjudicador examinar si constituyen elementos o contienen elementos que puedan ser objeto de protección por los derechos de propiedad intelectual, en particular por los derechos de autor, y, en consecuencia, están comprendidos en un motivo de denegación de divulgación relativo a la aplicación de la ley.

Asimismo, recuerda que aún en el caso de que ese diseño y esa descripción se consideren obras protegidas por los derechos de autor, tal protección se reserva únicamente a los elementos que expresan una creación intelectual propia de su autor, reflejando su personalidad.

Además, indica que, con independencia de este examen, la publicación de ese diseño y de esa descripción, que tienen un valor comercial, puede falsear la competencia, en particular reduciendo la capacidad del operador económico de que se trate para distinguirse por medio del mismo diseño y de la misma descripción en futuros procedimientos de contratación pública.

Y añade que si bien es posible que el acceso íntegro a la información relativa al diseño de los proyectos y a la descripción de la forma de ejecución deba denegarse, el contenido esencial de esta parte de las ofertas debe ser accesible.

Por último, el TJUE declara que cuando al conocer de un recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato público se constate la obligación del poder adjudicador de comunicar al demandante información que haya sido tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a un recurso efectivo a causa de que no se divulgara esa información.

Tal constatación, agrega, no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación, siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano jurisdiccional competente adoptar, durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que el demandante puede interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación ya adoptada.

El plazo para la interposición de tal recurso no debe empezar a correr hasta el momento en que el demandante tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente.

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Artículo de Rosalina Moreno publicado en https://confilegal.com/20221117-tjue-la-proteccion-de-la-confidencialidad-en-los-contratos-publicos-debe-compensarse-con-las-exigencias-de-transparencia-y-tutela-judicial-efectiva/

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