En ocasiones, existe un error por parte del obligado al pago de la pensión de alimentos quien, en la creencia de que está actuando correctamente, deja de abonar la pensión por entender que puede compensar esas cantidades con otras cuantías. Por ejemplo, compensación de deudas que el otro progenitor tiene con el obligado al pago, cuantías no dispuestas procedentes de la liquidación de la sociedad de gananciales que se dejan como pago anticipado, pagos en especie (dación en pago), por un cambio de custodia de uno de los hijos (se va a vivir con el otro progenitor), etc.
Pero, ¿se puede hacer? ¿qué dispone nuestra legislación?
El artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que:
“2. Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Solo por causa de utilidad pública o interés social, declarada por el Gobierno, podrán expropiarse los derechos reconocidos frente a la Administración Pública en una sentencia firme, antes de su ejecución. En este caso, el Juez o Tribunal a quien corresponda la ejecución será el único competente para señalar por vía incidental la correspondiente indemnización”.
El propio precepto parece indicar que la sentencia ha de cumplirse según el tenor literal de la “Parte dispositiva” o “Fallo” de la sentencia; es decir, del modo en el que se indique expresamente en la misma (“en sus propios términos”).
Además, existe una prohibición expresa de compensación de los alimentos establecida en el artículo 151 del Código Civil:
“No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.
Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas”.
Esta cuestión se debate y se resuelve en un Auto nº 363/2022 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 28 de septiembre de 2022 (recurso de apelación 681/2022; presidente: Ilmo. Sr. D. José Javier Díez Núñez).
Los antecedentes fácticos son los siguientes: la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad fue otorgada a la madre pero, transcurrido un tiempo, una de las hijas decide irse a vivir con su padre con el consentimiento de la madre, aunque no formalizan el pacto en ningún documento. El progenitor, al vivir un hijo con cada progenitor, considera que ambas pensiones de alimentos están compensadas y decide dejar de pagar sin interponer un procedimiento de modificación de medidas. La madre presenta una demanda de ejecución por impago de la pensión de alimentos, que es resuelta por el Juez de Instancia: estima parcialmente la oposición a la ejecución y acuerda seguir adelante por la cantidad de 32.904,3 euros.
La representación procesal de la parte ejecutada recurre en apelación el auto y solicita:
deducir de las cantidades que se adeudan: 10.000 euros en metálico (depositadas en la cuenta bancaria común, no retiradas por el ejecutado a pesar de que tenía derecho a hacerlo), como pago anticipado de la pensión de alimentos; y 18.000 euros en mobiliario (ajuar doméstico), como pago en especie de la misma.
excluir de las cantidades reclamadas las pensiones de alimentos que se han generado a partir del cambio de custodia de uno de los hijos (en junio de 2017 una de las hijas se va a vivir con su padre, permaneciendo el otro hijo bajo la custodia de la madre), por entender que, al vivir un hijo con cada progenitor, las pensiones de alimentos se compensan entre sí.
¿Cómo resolvió la Audiencia Provincial esta cuestión?
• La pretensión que formula sería una hipotética compensación de deudas que no posible en este caso porque, en primer lugar, los acreedores de los alimentos son los hijos y no la madre, quien sería la hipotética deudora de la cantidad reclamada, y, en segundo lugar, por la prohibición expresa de compensación de los alimentos establecida en el artículo 151 del Código Civil.
• Respecto al argumento de que no sería una compensación, sino un pago anticipado, según lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es el ejecutado el que debe probar que los 10.000 euros que no fueron retirados de la cuenta son un pago anticipado de la pensión. Y ello, porque se trataría de un hecho impeditivo de la ejecución que tiene que ser probado por quien lo alega.
Además, el pago por cesión de bienes (los 10.000 euros procedentes de la liquidación de la sociedad de gananciales no retirada por el exesposo), debió constar en el correspondiente convenio (el artículo 1175 del Código Civil establece que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera a aquél de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos.
Los convenios que sobre el efecto de la cesión se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajustarán a las disposiciones del título XVII de este libro, y a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo, no consta ninguna prueba sobre dicho pacto.
La Audiencia Provincial rechaza la dación en pago de los bienes valorados en 18.000 euros, porque este motivo de oposición no se puso de manifiesto en primera instancia, alegándose por primera vez en el recurso de apelación.
La nueva alegación supone una “mutatio libelli” debe llevar a su rechazo pues, con arreglo a lo establecido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la reiterada doctrina jurisprudencial (señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia), el planteamiento de cuestiones nuevas que no han sido debatidas en el pleito, implica la vulneración del principio «pendente apellatione nihil innovetur«, que impide al Tribunal de apelación resolver cuestiones diferentes de las formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997.
Sobre la nueva situación que se produce ante el cambio de custodia de una de las hijas, la Sala comparte el razonamiento del Juez de Instancia, pues la modificación de las pensiones alimenticias por cambio de circunstancias debe tramitarse en sede del procedimiento regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (debió presentarse una demanda de modificación de medidas que regulara las nuevas circunstancias), por remisión expresa del artículo 775 – 2 del mismo texto legal y no plantearlo como motivo de oposición frente al título ejecutivo judicial.
Otros motivos que llevan a la Sala a desestimar este motivo del recurso son:
• No existe prueba alguna de que se acordase entre los progenitores que, como consecuencia de que la hija menor pasaba a convivir con el padre, no se devengaría la pensión alimenticia del hijo mayor.
• Aunque la solución sea, o no, equitativa es algo que debe determinarse en el proceso modificativo correspondiente, valorando los parámetros del artículo 146 del Código Civil (ingresos de ambos progenitores y necesidades de los hijos). No se puede presuponer de manera anticipada que los ingresos de los progenitores y las necesidades de los hijos van a ser equivalentes y que, por lo tanto, no se va a fijar pensión con cargo a ninguno de los progenitores.
• Aun admitiendo que existía un pacto tácito entre para no reclamar la pensión del hijo mayor, el pacto no reúne los requisitos que, como causa de oposición a la ejecución, exige el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque para que el pacto tenga validez es necesario que conste en documento público.
• No existe mala fe o abuso de derecho por la ejecutante porque no está exigiendo la pensión de ambos hijos, sino la parte proporcional del hijo que sigue conviviendo con ella. La Sala considera que la “compensación” entre pensiones de los hijos alegada en el recurso que es improcedente, dado que no existe ninguna resolución que declare la obligación de pago de cantidad alguna por parte de la madre respecto a la hija que convive con el padre.
Conclusión
En conclusión, las pensiones de alimentos han de abonarse según lo dispuesto en la sentencia que regule las medidas de los hijos y, salvo pacto recogido en documento público, no podrán compensarse con otras cantidades ni pagarse de otra manera.
En el supuesto de cambio de custodia de alguno de los hijos, tampoco procede la “compensación” entre pensiones porque los ingresos de los progenitores, o las necesidades de los hijos, podrían no ser equivales.
En ese caso, habría que presentar de manera urgente una demanda de modificación de medidas solicitando:
• La extinción de la pensión de alimentos -a la que estaba obligada el padre- con efecto retroactivo desde el momento en que dejó de convivir con la madre (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 que dispone que, de conformidad con el art 93.2 del Código Civil, la extinción de la pensión de alimentos del hijo, tendrá efectos retroactivos desde el momento en que dejó de convivir con su madre).
• Y que se declare que la obligación de abonar la pensión de alimentos por la madre, desde el momento en que se produce el cambio de progenitor con el que convive (STS, Sala 1ª, de 18 de julio de 2018 (EDJ 2018/ 526213); en el mismo sentido las STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de abril de 2018 (SP/SENT/947370) y de 20 de diciembre de 2017 (SP/SENT/930939).
