No se puede investigar un ejercicio administrativamente prescrito. Es nulo por ilicitud de pruebas, de acuerdo con el artículio 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Por lo tanto, el acusado fue absuelto.
El tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia número 42/2022, de fecha 24 de mayo, ha desestimado los recursos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de España (AEAT) y de la Fiscalía, confirmado la sentencia de primera instancia del Juzgado de lo Penal 2 de Badajoz, número 48/2022, de fecha 9 de marzo.
En línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En síntesis dice que la actividad inspectora de Hacienda es limitada y no puede vulnerar los derechos fundamentales, derechos a la intimidad y a un proceso debido.
En ese fallo aborda la problemática clásica de la divergencia entre los plazos de prescripción de la infracción administrativa (4 años) y el del delito fiscal (5 años).
Y de manera particular, el tribunal, compuesto por los magitrados José Antonio Patrocinio, presidente, Martínez, Emilio Francisco Serrano y Enrique Martínez, como ponente, examina las consecuencias de formular acusación por delito fiscal, tras haber inspeccionado administrativamente un ejercicio prescrito.
Subraya que la inspección de ejercicios administrativamente prescritos determina necesariamente la nulidad, según el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por ilicitud de las pruebas obtenidas, y, por consiguiente, la absolución del acusado.
Apelaron el Fiscal como la AEAT. Solicitaron tres años de prisión y multa de un millón y medio de euros, además de la correspondiente responsabilidad civil.
Esta es la primera sentencia que sigue la senda marcada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia nº 586/2020, de 5 de noviembre. En la misma fue ponente el magistrado Andrés Martínez Arrieta. Fue recurrida por Hacienda, que presentó un incidente de nulidad de actuaciones. Despues fue recurrida ante el Tribunal Constitucional.
Esta sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz sigue la doctrina de la dicha sentencia del Supremo, al igual que el Juzgado Penal de Badajoz.
No se pronuncia sobre el fondo del asunto, ya que admite la tesis de la defensa dirigida por el abogado penalista Alfonso Reclusa.
Reclusa es especialista en penal económico y es profesor de Derecho Penal Económico de la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR).
En la causa sostuvo que no es posible condenar por delito fiscal cuando el origen de la acusación penal radica en una actuación tan irregular de Hacienda como es inspeccionar un ejercicio administrativamente prescrito.
La irregularidad de Hacienda consistió en inspeccionar un ejercicio fiscalmente prescrito (cuatro años), en lugar de enviar directamente a Fiscalía el expediente.
Esta actuación de Hacienda sigue siendo irregular, aunque no se haya superado el plazo de prescripción penal de cinco años.
No entra en el fondo del asunto
Reclusa aclara que ninguno de los fallos judiciales ha entrado en el fondo del asunto, que tiene que ver con la compleja operación inmobiliaria de compraventa de unos terrenos, por lo que se trataba de fijar el momento y la cuantía para tributar por la ganancia patrimonial generada.
“El trasfondo jurídico no es sólo penal. También es tributario e incluso civil. Era técnicamente difícil, por lo que se emitieron numerosos informes periciales tanto por parte de la AEAT como por la defensa, que estuvo asistida de los principales expertos en España en esa específica materia jurídico tributaria, la imputación temporal de las ganancias patrimoniales”.
Resumidamente, se trataba de «un problema de interpretación del artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), que regula a qué ejercicio fiscal imputar cada ganancia patrimonial. Eso era el fondo del asunto, pero ni el juzgado de lo penal ni la AP de Badajoz entraron a resolver esa cuestión en sus resoluciones”.
“De antemano señalan que no van a entrar porque la prueba es ilícita. Ahora mismo, en el derecho penal moderno hay un debate muy interesante sobre el alcance del valor de las pruebas obtenidas ilícitamente. Cuáles se consideran ilícitas y cuáles se pueden aceptar en un procedimiento penal. En este caso, la AP de Badajoz restringe su uso y así lo dice”, señala el abogado.
La sentencia de la Audiencia Provincial aplica el artículo 11.1 de la LOPJ y establece que en todo procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
“La actuación investigadora realizada por la administración tributaria que excede de sus facultades legalmente previstas no puede surtir efecto en el orden penal de la jurisdicción de acuerdo con el articulo 11 de la LOPJ, también FJ 4º», apunta.
Una cuestión jurídica compleja
Para este experto la sentencia aborda una cuestión jurídico-procesal penal con gran trascendencia práctica, porque, “realmente si Hacienda tiene indicios de la existencia de un delito fiscal, lo correcto es que remita inmediatamente las actuaciones a la Fiscalía. Pero nunca retener el expediente e inspeccionar el ejercicio. Mucho menos, si administrativamente prescrito, para ver qué se puede averiguar”.
Esa ha sido la clave.
“Hay, por tanto, una vulneración del proceso equitativo, según señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en algunas de sus sentencias aclara este jurista.
Confirma el argumento de la sentencia del Juzgado de lo Penal que dictaminó que “no puede admitirse como criterio habilitante para inspeccionar un periodo prescrito el ver si concurren causas de interrupción de la prescripción, ya que no existía ningún indicio de que ello fuera así; y porque supondría una facultad exorbitante que permitiría inspeccionar cualquier periodo prescrito con la excusa de verificar si existe causa de interrupción de la prescripción».
En todo caso, el abogado penalista Alfonso Reclusa, explica a Confilegal, que, al margen del caso concreto, la sentencia es un alivio para los ciudadanos que los tribunales de justicia, recuerden a Hacienda que “la facultad de la Administración tributaria para inspeccionar ejercicios fiscales no es ilimitada”.
Sobre esos límites que hay que respetar este jurista recuerda que “los límites son los derechos fundamentales, en este caso, los derechos a la intimidad y al proceso debido.”
Del todo vale al control de Hacienda
Para este veterano experto, que ha participado como abogado defensor en algunas de las macrocausas por delitos económicos más complejas celebradas en España (salida a bolsa de Bankia, Fórum, lista Falciani sobre el HSBC, información privilegiada en Bolsa del secretario del vicepresidente Alfredo Sáenz del Santander, ERES, Púnica, etc), percibe que, actualmente, junto a un cierto “populismo punitivo” por parte de la Fiscalía, también se da la circunstancia de que los tribunales penales están poniendo coto a los excesos acusatorios, y muy particularmente a la agresividad desmedida de Hacienda frente a los contribuyentes.
En este contexto, los afectados llegaban a acuerdos leoninos con el fisco ante el temor de la amenaza penal, unido al hecho de que tradicionalmente los jueces sólo hacían caso a la opinión de los peritos designados por Hacienda.
Eso está cambiando.
“En materia de delito fiscal, es propio de la jurisdicción penal una mayor sensibilidad para anteponer la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos contribuyentes frente al poder del Estado. Esto supone que, como en este caso, si concurren determinados requisitos, se limite el poder omnipotente de la Agencia Tributaria”.
En su opinión, “si se consolida la línea jurisprudencia del Supremo con esta segunda sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz no cabe duda que será un golpe duro para Hacienda. Y de ahí que será muy interesante el fallo de la Sala Penal. A fin de cuentas, se trata de ofrecer seguridad jurídica al ciudadano”.
Para este experto en delitos económicos, “en unos meses tendremos la solución definitiva a este asunto de gran interés, ya que si no, cualquiera podría recibir una inspección tributaria fuera de plazo. Habrá que ver si se confirma la línea de la anterior sentencia dictada por el Pleno de la Sala Segunda, o si matizan algo”.
La sentencia no es firme, ya que Hacienda ha planteado un recurso de casación ante el Tribunal Supremo y su Sala Penal.
