Una de las cláusulas más comunes en los pactos de socios son las llamadas cláusulas Drag Along o también llamado, derecho de arrastre y Tag Along o derecho de acompañamiento. ¿Qué entendemos por estos nombres?
Ambas cláusulas, que proceden del ámbito del Venture de Estados Unidos, no se encuentran reguladas de forma expresa en nuestra legislación. Sin embargo, cada vez es más frecuente su inclusión en los pactos de socios con la generalización de las star-up y las rondas de inversión.
El derecho de arrastre o cláusula Drag Along
El derecho de arrastre viene a proteger a los socios mayoritarios que, en muchas ocasiones, son quienes han entrado en la sociedad a través de un ronda de inversión con el fin de aportar capital al proyecto. De este modo, el derecho de arrastre obliga a los socios minoritarios a vender cuando el socio mayoritario tenga una oferta de compra por la totalidad de las participaciones o acciones.
Cuando se pacte esta cláusula se debe incluir:
– El período de tiempo determinado durante el cual este derecho podrá ejercitarse por el socio mayoritario.
– El precio mínimo de venta que obliga a los socios minoritarios a vender, ya sea de forma directa (fijando de antemano el precio mínimo) o bien estableciendo una fórmula de fijación de ese precio mínimo.
– La posibilidad de los socios minoritarios de buscar un tercero que iguale la oferta de compra de la totalidad del capital social.
– Una cláusula de penalización en caso de incumplimiento.
Las ventajas del derecho de arrastre
La principal ventaja del derecho de arrastre es que faculta al socio mayoritario para negociar la venta de la totalidad de la sociedad, lo que con frecuencia permitirá conseguir un precio más beneficioso.
Además, la inclusión de este tipo de cláusulas puede favorecer la llegada a la sociedad de un socio inversor, cuyo objetivo sea amortizar su inversión, eludiendo el riesgo de que los socios minoritarios tengan una conducta obstruccionista de la venta de la empresa, así como la posibilidad de poder poder brindarle al comprador la opción de adquirir la sociedad libre de socios minoritarios.
El derecho de acompañamiento o Tag Along
Al contrario de lo que sucede con el derecho de arrastre, el derecho de acompañamiento ha sido creado para proteger a los socios minoritarios. En caso de que el socio mayoritario reciba un oferta de un tercero por sus participaciones o acciones, esta cláusula concede a los socios minoritarios el derecho de vender sus participaciones o acciones en las mimas condiciones.
En caso de que el tercero comprador no desee adquirir el 100% de la empresa, se suele prever que la oferta de compra se distribuya de forma proporcional entre todos los socios que deseen vender.
De forma opuesta a la cláusula Drag along, en el que los socios minoritarios vienen obligados a vender, la cláusula Tag Along no impone ninguna obligación a los socios minoritarios, sino que les concede la posibilidad de adherirse a la oferta de compra que ha recibido el socio mayoritario.
Las ventajas del derecho de acompañamiento
El derecho de acompañamiento evita así que entre en la sociedad un tercero, ajeno al proyecto hasta ese momento, sin ninguna salida de desvinculación para los socios minoritarios.
Asimismo, los socios minoritarios se beneficiarán de las condiciones de venta que haya obtenido el socio mayoritario, generalmente en mejor posición de negociación, lo que les permitirá obtener mayor rentabilidad de su capital.
Su aplicación en el Derecho Español
Tanto el derecho de arrastre como el derecho de acompañamiento son perfectamente encajables en el Derecho Español, dentro del margen que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades en Capital concede a la autonomía de la voluntad para restringir la transmisibilidad de las participaciones sociales y de las acciones. En este sentido se ha pronunciado la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de diciembre de 2017, sobre la base del artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil.
Si bien lo más común es incluirlas en el Pacto de Socios, en cuyo caso solo obliga a los socios que lo firmen, en ocasiones trascienden a los Estatutos Sociales, siendo vinculante para todos los socios de la mercantil. En estos casos y, siguiendo el criterio de la DGRN, para que puedan inscribirse en el Registro Mercantil, es necesario el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales. Consentimiento unánime que podrá expresarse en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en junta general en que estén presentes o representados la totalidad de los socios; o bien mediante acuerdo mayoritario de la junta al que se preste, en la misma junto o posteriormente, el consentimiento individual de todos los demás socios.
Actualmente, resulta esencial comprender el sentido y la intención de las partes al incluir este tipo de cláusulas, ya sea en el pacto de socios o en los estatutos de la sociedad, toda vez que se han convertido en uno de los contenidos más habituales de los Acuerdos de Compra en las rondas de inversión.
Por todo ello es de vital importancia contar con el adecuado asesoramiento jurídico a la hora de incluir estas cláusulas en el marco de una sociedad.
Sobre la autora
Carla García Rodríguez
Abogada. Responsable Dpto. Mercantil Mithra Legal Advisors
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