Fernando Martínez Sanz, Abogado director MARTINEZ SANZ ABOGADOS, Catedrático de Derecho mercantil, Universidad Jaume I de Castellón
- Introducción al problema: Acreedores frustrados vs. administradores de las sociedades incumplidoras
Con mucha frecuencia los acreedores que sufren un impago por parte de la sociedad con la que han contratado un suministro o un servicio consideran que el administrador social debe responder por ello y plantean la correspondiente demanda ante los tribunales.
Estas demandas suelen producirse en escenarios donde la sociedad deudora se encuentra próxima a la insolvencia o ha sido liquidada por la vía de hecho (es decir, sin seguir el procedimiento legalmente destinado para ello). La herramienta a la que se recurre es o bien la exigencia de responsabilidad del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) por no haber procurado la disolución de la compañía dándose causa legal de disolución, o bien la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC. En bastantes ocasiones se acumula en la misma demanda la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad por el impago y ambas acciones de responsabilidad contra el administrador.
En esta entrada abordaremos la cuestión desde la óptica del administrador demandado, en función de los distintos escenarios en que puede encontrarse la sociedad y el administrador afectado y a la luz de los últimos pronunciamientos de la jurisprudencia en la materia. Todo ello tratando de ofrecer consejos prácticos.
- Sobre las condiciones para reclamar responsabilidad a los administradores sociales por no procurar la disolución de la sociedad en desbalance
Lo primero que habría que recordar es que los administradores no son en principio responsables de las obligaciones de la sociedad y solo bajo presupuestos muy concretos puede llegar a hacerse responsable al administrador de dichas deudas.
No obstante, el ordenamiento quiere que las sociedades que se encuentren en causa de disolución obligatoria sean efectivamente disueltas. A tal fin, obliga a los administradores sociales a convocar sin dilación junta general de socios para abordar esta cuestión e incluso, instar la disolución judicial si el acuerdo fuera contrario o no se pudiera lograr.
Aunque son varias las causas legales de disolución, la más relevante y frecuente es la de las pérdidas cualificadas, cuando éstas hayan hecho disminuir el patrimonio social a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Advertido este “desbalance”, los administradores disponen de un plazo muy breve de dos meses para activar las referidas medidas y convocar junta general. De lo contrario se exponen a que los acreedores puedan exigirles responsabilidad personal por las deudas surgidas con posterioridad a que se diera esa causa de disolución. En suma, es lo que establece el artículo 367 LSC (la llamada responsabilidad por no promover la disolución social o solicitar el concurso). Nos hallamos, además, ante una responsabilidad objetiva, es decir que no se basa en la culpa o negligencia del administrador.
- ¿No formular o depositar cuentas anuales es causa de responsabilidad?
Tratándose, como decimos, de una noción contable (algo que “luce” de la contabilidad) los administradores podrían verse tentados a no formular cuentas para no reflejar estas pérdidas o no depositar las cuentas en el Registro Mercantil y dificultar así la prueba por parte de los acreedores (que no podrían acreditar que la sociedad se encontraba en causa de disolución por ausencia de cuentas).
Ello es cierto, como también lo es que la jurisprudencia tiene declarado que “el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil no determina por sí solo la responsabilidad por deudas sociales, y en todo caso, debe demostrarse la relación de causalidad entre esta omisión y el daño causado. Este incumplimiento provoca un doble efecto (el cierre registral y la aplicación del régimen sancionador legalmente previsto), pero no es causa legal de disolución, ni determina la obligación de los administradores de responder por las deudas sociales” (STS 6532/2021, de 29 de septiembre, 94/2024, de 25 de enero y 275/2024, de 27 de febrero).
Sacamos esto a colación porque, al tratarse de un “hecho constitutivo de su pretensión”, es el demandante quien deberá probar la concreta causa de disolución que invoque y desde cuando concurre, para así poder cotejar si su crédito surgió antes o después de que existiera la causa legal de disolución. Por este motivo no sería suficiente una genérica alusión a que la sociedad está incursa en causa de disolución.
Ahora bien, siendo ello así, no puede tampoco olvidarse que esa misma jurisprudencia (véase la STS 652/2021, de 29 de septiembre, o la STS 94/2024, de 25 de enero) permite recurrir a la prueba de indicios y establece una inversión de la carga de la prueba, especialmente en casos de falta de depósito de cuentas anuales, de modo que es el administrador demandado quien deberá demostrar que no concurre situación de causa de disolución. “Así, el acreedor puede acceder a la prueba de determinados hechos externos (cierre de hecho, falta de depósito de cuentas anuales, ejecuciones infructuosas…) que funcionarían como indicios para poder concluir mediante inferencia que en la sociedad deudora concurre alguna de las causas de disolución legales, hecho inferido, a fin de aplicar los efectos del art. 367 LSC” [SAP Madrid (Secc. 28ª) de 18 de octubre de 2024].
Otro ejemplo reciente lo tenemos en la SAP Madrid (Secc. 28ª) de 3 de septiembre de 2024, donde, en un supuesto de ausencia de cuentas depositadas desde 2016, niega eficacia probatoria a las liquidaciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 2018, 2019 y 2020 que aportó el demandado (de los que se desprendía que no se daba causa de disolución), con lo que termina declarando que el demandado no había enervado la presunción de que existía causa de disolución y le condena por vía de la responsabilidad objetiva del art. 367 LSC.
Como vemos, por lo tanto, no formular o depositar cuentas no puede ser la solución.
- ¿Y si la sociedad es insolvente?
¿Cambian en algo las cosas si la sociedad era insolvente? En realidad, desbalance (en los términos anteriormente expuestos) e insolvencia son conceptos distintos, con efectos diversos. Si el desbalance es una noción eminentemente contable, la insolvencia es un aspecto “fáctico”, que viene determinado por el hecho de que la sociedad no pueda atender regularmente sus obligaciones exigibles. Sin dejar de reconocer que ambas nociones muy a menudo coincidirán (de modo que la sociedad que está en situación de insolvencia muy probablemente estará también en “quiebra técnica” o desbalance), ello no tiene que ser así de manera necesaria.
Por eso, cuando el administrador advierta que la sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones de una manera regular, deberá solicitar bajo su responsabilidad la declaración de concurso en el plazo de dos meses, sin tener que recabar autorización de la junta. De hecho, si concurren ambas situaciones simultáneamente (desbalance e insolvencia) prevalece la obligación de solicitar el concurso, pues ello pone de relieve que no es posible pagar a todos los acreedores y es necesario articular los mecanismos para garantizar la igualdad de trato entre ellos.
Sin embargo, el que la sociedad sea declarada en concurso no asegura que el administrador no vaya a tener que responder por las deudas al amparo del artículo 367 LSC, si bien esto es algo que no se podrá pretender durante la tramitación del concurso, por vedarlo la Ley (arts. 136.1.2º y 139.1 TRLC).
Ahora bien, cuando el concurso haya concluido, los acreedores podrían retomar dichas reclamaciones en el caso de que aquel se hubiera declarado estando la sociedad ya en situación de desbalance y hubiesen surgido obligaciones sociales tras la concurrencia de la causa legal de disolución. Es más, hay que tener en cuenta que la declaración de concurso de la sociedad interrumpe el plazo de prescripción de estas acciones, plazo que se volverá a computar de nuevo una vez concluya el concurso. Se trata esta de una circunstancia que el administrador ha de tener muy presente (es decir, que a pesar de haber cesado en el cargo por el concurso de acreedores es aún posible que se le pueda plantear semejante demanda por hechos acaecidos antes de la propia declaración del concurso). Además, con absoluta independencia de que el concurso se haya calificado como fortuito o culpable.
Por cierto, y por lo que hace al plazo de prescripción, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo (Sala Primera), en su sentencia 151/2023, de 31 de octubre de 2023, (JUR 2023/403535), ha señalado que el plazo de prescripción de la acción del art. 367 LSC “es el de los garantes solidarios, es decir, el mismo plazo de prescripción que tiene la obligación garantizada (la deuda social), según su naturaleza (obligaciones contractuales, dimanantes de responsabilidad civil extracontractual, etc.)”.
Y ello es así porque, si bien se observa, esta responsabilidad se configura como una especie de fianza o garantía legal, como si ex lege se hiciera a los administradores garantes de las deudas de la sociedad cuando, estando ésta en causa de disolución obligatoria, aquellos no hayan hecho lo posible por lograr la disolución de la sociedad y continúen contrayendo obligaciones en nombre de la sociedad. Por ello tiene su lógica que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra el administrador sea el mismo plazo de prescripción de la obligación garantizada (esto es, la deuda social).
En conclusión, se advierte la enorme importancia que tendrá la propia redacción de la demanda y los argumentos que el administrador demandado suministre al juzgado en su contestación para generar en este la convicción de que no se daba la causa de disolución legal. Y en estos escenarios, no haber formulado o depositado cuentas no ayuda en absoluto, como tampoco lo hace no comparecer y que se le declare al administrador en rebeldía, que suele ser la antesala de una sentencia condenatoria.
- ¿Bajo qué condiciones se le podría exigir responsabilidad individual al administrador social por haber generado un daño directo al acreedor?
Hasta aquí han quedado vistos de forma somera algunos de los problemas que plantea la acción de responsabilidad objetiva contra el administrador por falta de disolución de la sociedad, a la luz de la jurisprudencia reciente sobre el tema. Pero ocurre que muchos acreedores sociales optan por la vía de la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 LSC. ¿Por qué? En ocasiones porque la obligación impagada ha surgido antes de que concurriera la causa legal de disolución; o porque la sociedad ha ido a concurso y queda temporalmente impedido poder acudir a la acción del art. 367 LSC (efecto que no se produce con la acción individual) y, en otras, sencillamente, porque la sociedad sigue actuando en el tráfico y formulando cuentas, en las que no aparece reflejado desbalance alguno. Por cierto, respecto de esto último se nos dirá que el hecho de que el balance refleje la existencia de determinados activos no siempre garantiza que estos existan o tengan la valoración que se les ha dado, pero este es un problema distinto (aunque también resulta de relevancia en el tema que nos afecta, como veremos).
Lo primero que cabe destacar es que la acción individual de responsabilidad no es de naturaleza objetiva, sino subjetiva (basada en la culpa), y exige unos requisitos probatorios mucho más estrictos que la acción del artículo 367 LSC, requisitos que muchas de estas demandas no logran vencer. Obsérvese que si no fuera así y se facilitara en exceso la estimación de este tipo de demandas, estaríamos convirtiendo a los administradores en responsables de las deudas de la sociedad que administran. Esto es algo que el Tribunal Supremo ha reiterado -correctamente a nuestro juicio- en multitud de ocasiones (baste con señalar la STS 253/2016, de 18 de abril, o la importante STS de Pleno 472/2016, de 13 de julio), lo que apunta a la conveniencia de afinar mucho en los aspectos probatorios. La acción individual de responsabilidad como cauce para derivar deudas de la sociedad al administrador es, en consecuencia, un remedio extraordinario.
A partir de esta premisa, y por descender al terreno práctico, lo que habría que ver es en qué casos puede previsiblemente prosperar una demanda de responsabilidad individual y en cuáles no.
- Sobre la dificultad probatoria de acreditar un daño directo y el “esfuerzo argumentativo” exigido por el Tribunal Supremo
Debemos recalcar una vez más que nos hallamos en el ámbito de la responsabilidad civil por daño, y lo que el acreedor demandante estaría reprochando al administrador -y lo que habrá por tanto de probar- es que éste le ha provocado un daño directo, interviniendo culpa o negligencia, y que existe una relación de causalidad entre la acción (u omisión) del administrador y el daño causado (el impago).
Es fácil intuir que el obstáculo fundamental reside en la relación de causalidad. Nadie duda de que ese administrador pudo contratar con el acreedor en una fase de muchas dificultades financieras de la sociedad (lo cual, por cierto, no está legalmente prohibido, salvo que exista un ánimo defraudatorio: vid. STS de 6 de octubre de 2021), y que esa deuda ha resultado impagada por la sociedad, que finalmente devino insolvente o desapareció del tráfico. Pero la pregunta a la que ha de responderse -y con ello acometemos lo relativo a la causalidad- es si, haciendo algo distinto de lo que hizo el administrador, ese acreedor hubiera podido cobrar en todo o en parte su crédito. Solo en caso afirmativo podría estimarse la demanda.
Ahora bien, los tribunales son conscientes de las enormes dificultades probatorias que implica contestar a la pregunta anterior, por lo que se contentan con exigir al demandante un plus probatorio o “esfuerzo argumentativo” adicional, que, de ser realizado por este, trasladaría sobre el administrador demandado la carga de la prueba. Este es, en definitiva, el planteamiento que ha venido adoptando el Tribunal Supremo hasta ahora en relación con la acción individual. En efecto, el alto Tribunal sólo ha accedido a estimar la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC bajo “circunstancias muy excepcionales y cualificadas” cuando se pueda aportar un principio de prueba de que, si se hubieran hecho las cosas de otra forma por el administrador, ese acreedor hubiese cobrado el importe de lo que le adeudaba la sociedad (STS de Pleno 472/2016, de 13 de julio de 2016, RJ20163191); es decir, el demandante habrá de aportar un “esfuerzo argumentativo […] por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos” [entre otras, SSTS núm. 274/2017 de 5 mayo de 2017 (RJ20172391); la núm. 679/2021 de 6 de octubre de 2021 (RJ20214484); o el Auto del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 2 de febrero de 2022 (RJ 2022/501)].
Imaginemos que de las últimas cuentas anuales que se hubieran aprobado se deduce que había activo y, a pesar de ello, el acreedor ha resultado impagado sin que se sepa muy bien el destino de esos activos: ¿implica eso que se tenga por acreditada la relación de causalidad entre el daño y la falta de liquidación ordenada, como en ocasiones alegan los demandantes? Entendemos que no. Como señalábamos antes, una cosa es que las cuentas anuales reflejen la existencia de unos determinados activos y otra muy distinta que esos activos existan y valgan lo que se dice que valen. Si bien lo deseable (a lo que aspira el derecho contable) es que ambas magnitudes coincidan, el hecho de que no lo hagan (piénsese en una sobrevaloración de existencias) tendrá consecuencias en el marco, por ejemplo, de una impugnación de acuerdos sociales por no reflejar las cuentas la imagen fiel; o de cara a una calificación culpable del concurso. Pero no creemos que, en sí misma, sea una prueba de la referida relación de causalidad, por lo que entendemos que el administrador podrá justificar que esos bienes no fueron “distraídos” y ofrecer la explicación de cómo y por cuánto fueron liquidados y acreditar que no se habría podido obtener más por los mismos. Y ello aunque lo que se haya conseguido obtener hubiera distado mucho de su valoración contable.
Se comprende por tanto lo decisivo que es que el administrador demandado conteste a la demanda, pues es quien más sencillo tiene probar cómo acontecieron realmente los hechos, mientras que si permanece en rebeldía y el demandante cumple con ese esfuerzo argumentativo, resultará que el demandado no habrá facilitado la contraprueba y terminará siendo condenado.
- ¿Cambia en algo las cosas si la sociedad ha sido declarada en concurso?
¿Cómo afecta al administrador el hecho de que la sociedad haya sido declarada en concurso de acreedores? Ciertamente es una cuestión que incide de lleno en lo que estamos analizando, pues si la sociedad efectivamente está en situación de insolvencia ello denota imposibilidad de poder atender todos los créditos; y es precisamente la situación para la que se reserva el concurso de acreedores. Sabemos también que es obligación de los administradores solicitar tempestivamente la declaración de concurso, por lo que esa sería la reacción esperable del administrador y no existiría “ilícito orgánico” en la conducta del administrador (por emplear las palabras del Tribunal Supremo).
Por ello, con frecuencia se alega por la parte demandante que ese concurso se solicitó de forma tardía. Sobre el particular, los tribunales suelen afirmar de manera constante que la eventual “demora en la solicitud de concurso pone de manifiesto una situación de insolvencia, por lo que el impago de la deuda no puede imputarse al retraso mismo sino a la incapacidad de hacer frente al pago de todas las deudas. Por eso el retraso indicado no puede fundamentar la responsabilidad ex art. 241 LSC, ni siquiera en supuestos más graves en que ha tenido lugar un cierre de hecho. En su caso, los posibles fraudes derivados de la distracción de bienes o del retraso en la solicitud del concurso, tienen un cauce natural para su apreciación y sanción, que es la calificación concursal” (SSAP Madrid de 9 de mayo o 22 de julio de 2024).
¿Qué decir de aquellos cierres de hecho (“persianazos”)? ¿Es por sí solo un indicio de conducta reprochable del administrador que facilite la prosperabilidad de la demanda de responsabilidad?
Es indudable que el administrador que procede al cierre de hecho de su empresa está infringiendo un deber jurídico (como es instar la disolución y liquidación social, o solicitar el concurso). Ahora bien, ello no es suficiente para que pueda prosperar la acción individual, sino que es necesario aportar ese indicio de prueba de “que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito” [STS 472/2016, de 13 de julio; o más recientemente, SAP Madrid (Secc. 28ª) de 10 de mayo de 2024]. Una vez más comprobamos la importancia de que el administrador conteste a la demanda y ofrezca su versión y la prueba de que el acreedor demandante no hubiese podido cobrar aunque la sociedad se hubiera liquidado ordenadamente (prueba, por cierto, que se antoja sencilla en gran parte de los casos).
Un buen ejemplo de ello lo brinda la STS de 5 de noviembre de 2019, en la que un cierre de hecho vino seguido de una declaración de concurso, aunque fuera dos años más tarde. Al respecto el alto Tribunal señala que en tales casos “esa relación de causalidad se difumina tanto que dificulta su apreciación. Aun en el supuesto en que se demostrara que al tiempo de verificarse el cierre había algún activo concreto pendiente de ser liquidado, con el que se hubiera podido pagar el crédito del demandante, la posterior apertura del concurso pone de relieve la existencia de otros acreedores concurrentes, lo que dificulta concluir que con aquella correcta liquidación se hubiera pagado necesariamente el crédito del demandante. […].
De tal forma que, cuando un cierre de hecho desemboca en un concurso de acreedores, la concurrencia de otros acreedores y la imposibilidad de satisfacer con los activos existentes todos los créditos, dificulta apreciar una relación de causalidad entre el retraso en instar el concurso de acreedores y la falta de pago del acreedor que ejercita la acción individual. Sin perjuicio de la represión, en sede de calificación, de las actuaciones culposas o dolosas del administrador que hubiera agravado la insolvencia en un período previo a la declaración de concurso, mediante la distracción de activos o de bienes de la sociedad”.
Por el contrario, un caso reciente en el que se estima la demanda de responsabilidad individual contra el administrador lo tenemos en la SAP Madrid (Secc. 28ª) de 23 de abril de 2024. En efecto, sin apartarse de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, la Sala estimó que en el caso concreto se produjo un vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora por parte del administrador, que fue “nutriendo” a otra sociedad por él constituida, que hizo que a la postre resultase impagado el derecho de crédito del acreedor demandante. Para apreciar que la imposibilidad de cobro de un crédito por parte de un acreedor es un daño directo es preciso -nos dice la sentencia- “que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y ha desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.”
Dejando a un lado supuestos como el último de los descritos, ha de llegarse a la concluirse que esta acción individual de responsabilidad es un remedio que los tribunales consideran excepcional. La jurisprudencia ha declarado que sobre el acreedor demandante pesa la carga de aportar un esfuerzo argumentativo de que si el administrador hubiese hecho las cosas de forma diferente, el demandante habría podido cobrar su crédito. Como en tales escenarios la jurisprudencia establece una inversión de la carga de la prueba, es absolutamente fundamental que el administrador demandado conteste a la demanda y suministre la contraprueba de que ese acreedor no habría podido cobrar aunque el administrador hubiese actuado de forma distinta. Se trata, a nuestro juicio, de casos donde la postura del administrador tiene una -relativa- fácil defensa pero, una vez más, el principal riesgo para el administrador consiste en no contestar a la demanda y ser declarado en rebeldía.
La entrada Si soy administrador social de una mercantil ¿bajo qué condiciones me pueden hacer responsable de las deudas de la sociedad? se publicó primero en Lawyerpress NEWS.
