• 07/10/2022 18:34

Los escupitajos son pruebas válidas de ADN: Gallastegi, un «leading case» del Supremo confirmado por el Constitucional

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En el mundo anglosajón a las sentencias que cambian el sentido de la jurisprudencia se les denomina “leading cases” (casos principales). El caso de Orkatz Gallastegi Sodupe fue, en 2005, un “leading case”, la primera de las sentencias, que transformó la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la recogida de ADN.

Y más concretamente, del ADN contenido en escupitajos, esputos o lapos, expulsados libremente por los condenados.

Hasta ese momento las pruebas tomadas por las Policías Científicas y Servicios de Criminalística de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado eran anuladas por el Supremo al no contar con la autorización del sujeto o la supervisión judicial.

Gallastegi, que tenía antecedentes por actos de “kale borroka” (terrorismo callejero o terrorismo de baja intensidad, como lo denominaba la Policía) fue detenido por la Ertzaintza el 24 de octubre de 2002, en conexión con “delitos de sabotaje y estragos contra bienes inmuebles de titularidad pública”.

La «kale borroka» consistía en el lanzamiento de adoquines, piedras o «cócteles molotov» contra autobuses públicos y coches privados para convertirlos en barricadas, ataques a sedes políticas y edificios oficiales, como juzgados, oficinas de correos, estaciones de tren y autobuses, destrozo de mobiliario urbano, pintadas, ataques a cargos electos del PSOE, PP y PNV y todo lo que supusiera violencia callejera.

El “cachorro de ETA” fue trasladado a las dependencias centrales de la Policía Autónoma Vasca, donde se le aplicó la legislación antiterrorista. Allí permaneció incomunicado durante las primeras 72 horas.

En ese interrogatorio reconocido ante la policía vasca que había sido el “dinamizador” de la de la zona Uribe-Costa, en la que se enmarcaba Getxo desde que regresó de Irlanda, en el verano de 2001. Y también que era el encargado de comunicar por teléfono a los diarios Egin y luego a Gara las reivindicaciones de sus acciones, lo que después negó ante el tribunal que le juzgó.

En 2000 el número de actos terroristas callejeros promovidos por la banda terrorista ETA había llegado a los 581; en 2001 alcanzó los 552. En mayo de 2002 ya habían llegado a los 269.

INVOLUCRADO EN EL ASESINATO DEL MAGISTRADO JOSÉ MARÍA LIDÓN

Gallastegi, ya con 20 años recién cumplidos, sorprendió a los agentes de la Ertzaintza con la revelación de que había jugado un papel vital en el asesinato del magistrado de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Bilbao, José María Lidón. Según confesó a los policías vascos, vigiló a Lidón a lo largo de dos semanas y en días alternos.

Registró su horario habitual de salida del domicilio y su regreso, el vehículo que utilizaba, el itinerario que recorría y las medidas de seguridad que solía tomar; porque adolecía de cualquier tipo de protección. Y se lo entregó a los componentes del “comando Vizcaya”, de ETA.

Sin esa información, Hodei Galarraga y Egoitz Gurentxaga jamás habrían podido abatir a tiros al magistrado Lidón la madrugada del 7 de noviembre de 2001 cuando salía del garaje de su domicilio en coche, acompañado de su esposa, María Luisa Galarraga, quién, sorpresivamente, salió indemne.

Gallastegi era un hombre peculiar. Una de las costumbres que más lo singularizaban era su propensión a echar escupitajos cada vez por tres. Era una forma de aplacar el nerviosismo, la descarga de testosterona.

Esto, la Ertzaintza lo tuvo muy en cuenta. Como el resto de las Policías Científicas del Cuerpo Nacional de Policía, de la Guardia Civil y de los Mossos d’Esquadra, la Policía Autónoma Catalana, la policía vasca estaba construyendo discretamente una base de datos de ADN de asuntos criminales, con especial atención a los delitos terroristas.

De hecho, desde hacía más de un año, la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza recogía todo tipo de indicios que tuviera que ver con el terrorismo y los introducía en su base de datos de ADN.

Gallastegi no fue una excepción.

La Ertzaintza elaboró una base de datos de asuntos criminales relacionados con todo tipo de terrorismo, incluso el callejero.

ACOSTUMBRADO A ESCUPIR CONTINUAMENTE

Durante los días en que fue interrogado e incomunicado en una celda, el nerviosismo le hacía beber mucha agua y eso le producía necesidad de ir al servicio. El calabozo en el que había sido confinado no váter, como otros muchos. Para llamar la atención, solía golpear la puerta con fuerza.

–¡Tengo que mear! –gritaba desde el interior del calabozo.

El agente que hacía el papel de instructor del caso le solía abrir la puerta y le conducía a un servicio que estaba pocos metros. Cuando ocurría eso, el policía observó que Gallastegi tenía por costumbre echar un escupitajo al suelo de la celda.

Aquel escupitajo abandonado en el suelo era una prueba de ADN limpia y sin contaminación que el joven había arrojado sin importarle su destino. Era como tirar al suelo un paquete arrugado de tabaco y olvidarse de él; con esa acción estaba declarando que se desentendía del destino que pudiera tener sus restos genéticos

Era una forma de desafío y de descarga de tensión. De desafío porque ensuciaba, con su saliva, un lugar que debía permanecer limpio. No se suele escupir en el interior de los edificios y si se hace es porque se quiere marcar territorio. “No me dais miedo, por eso lo hago”, parecía dar a entender.

Para la Ertzaintza aquello fue un auténtico tesoro. Con toda seguridad, Gallastegi se negaría a entregarles voluntariamente una prueba de ADN. Y de exigírsela tenía que ser con un mandamiento judicial.

Aquel escupitajo abandonado en el suelo era una prueba de ADN limpia y sin contaminación que el joven había arrojado sin importarle su destino. Era como tirar al suelo un paquete arrugado de tabaco y olvidarse de él; con esa acción estaba declarando que se desentendía del destino que pudiera tener sus restos genéticos. 

Sin perder un segundo, avisó a la Unidad de Policía Científica, que le facilitaron un hisopo, o torunda (un palo de plástico con puntas de algodón a ambos lados, muy parecido a los bastoncillos de algodón que se utilizan para limpiar los oídos), de inmediato.

A la siguiente oportunidad que le prestó Gallastegi, el investigador tomó una muestra del esputo y lo remitió al Laboratorio de Genética Forense de la Ertzaintza. Allí se procesó y se comparó con las muestras de delitos sin resolver que esperaban su resolución.

Orkatz Gallastegi Sodupe, el cachorro de ETA, se autodenominó ante la Ertzaintza «dinamizador» de la «kale borroka» en una zona de Getxo. Su costumbre de escupir continuamente fue la prueba que sirvió para demostrar su autoría en ese y otros hechos.

COINCIDENCIA DE ADN

Varios días después, los funcionarios del Laboratorio de ADN de la Policía Vasca tenían ante sí la secuencia de datos que conformaba el código digital del ADN de Gallastegi –una sucesión de números similar a esta 15-18-05-11-23-22-21-34-29-04-11-12-.

Introdujeron los datos y el sistema informático lo vinculó con el ADN recogido en la inspección ocular de un atentado realizado contra la sucursal de La Caixa, en Getxo, llevado a cabo el 15 de marzo de ese 2002.

Era un caso sin resolver. Tres jóvenes “encapuchados” con camisetas y protegiendo sus manos con guantes de látex, habían colocado un artefacto explosivo-incendiario en el cajero de la citada sucursal, que se encontraba en los bajos de un inmueble de viviendas, en el número 2 de la calle Iturgitxi.

El artefacto había estado compuesto por una carga de pólvora de pirotécnica, que había sido unida, mediante cinta adhesiva plástica de color marrón, a 4 cartuchos de camping gas de 190 gramos.

Habían dejado en el suelo, junto al cajero, pero separada del artefacto, una garrafa de plástico de cinco litros de líquido inflamable. La ignición se produjo mediante un tramo de mecha que llevaba unido al extremo de la misma un propulsor de cohete de pirotecnia.

Cuando se accionó el explosivo estallaron los cartuchos de gas y aquello devino en una fuerte explosión que provocó desperfectos de gran consideración en la entrada de la sucursal; los escaparates y las puertas exteriores quedaron literalmente destrozadas, al igual que los techos y la luminaria, y, por supuesto, el cajero automático.

Gracias a la providencia, el líquido inflamable de la garrafa no llegó a arder. Eso evitó que los daños no fueran tal elevados como los terroristas habían previsto y que las viviendas colindantes se vieran seriamente afectadas.

Los bomberos apagaron con facilidad el fuego que se produjo a continuación.

LA COSTUMBRE DE ABANDONAR PASAMONTAÑAS Y GUANTES EN PAPELERAS

Los agentes de la Sección de Inspecciones Oculares de la Erztaintza llegaron poco después. Como primera medida, acotaron la escena del crimen para llevar a cabo su procesamiento, con la misión de encontrar el hilo para desenredar aquella madeja.

En aquel tiempo, muy poca gente sabía del gran impulso que la Policía Autónoma Vasca le había dado a la aplicación del ADN en la investigación criminal.

Una de las costumbres de los jóvenes “cachorros de ETA” cuando llevaban a cabo atentados de ese tipo era despojarse de inmediato de la ropa que, a modo de pasamontañas, para enmascarar sus caras y ocultar su identidad, utilizaban para no ser identificados. Gallastegi no era una excepción.

A unas decenas de metros de la sucursal, en una papelera, “los científicos” de la Ertzaintza hallaron unos guantes de látex y dos camisetas, una roja y otra blanca. Las pruebas fueron entregadas al Laboratorio de Genética Forense. Los técnicos de ADN encontraron, restos epiteliales “en cantidad mínima, pero suficiente” para obtener el ADN de su dueño, en una de ellas: la roja.

La primera búsqueda que realizaron entonces en la base de datos de ADN había dado negativo.

Pero el ADN de aquel escupitajo cambiaba las cosas.

Tenían a Gallastegi.  

Una de las costumbres de los jóvenes “cachorros de ETA” cuando llevaban a cabo atentados de ese tipo era despojarse de inmediato de la ropa que, a modo de pasamontañas, para enmascarar sus caras y ocultar su identidad, utilizaban para no ser identificados. Gallastegi no era una excepción

EL JUICIO EN LA AUDIENCIA NACIONAL

Dos años y seis meses después, Gallastegi fue juzgado por el tribunal de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por un delito de daños terroristas a la citada sucursal.

El tribunal estaba formado por tres magistrados de larga experiencia en este campo: Ángela Murillo, la presidenta, Luis Martínez Salinas, y Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, la ponente, una de las mentes jurídicas más agudas de la moderna justicia española, ya desaparecida.

Como todo el mundo sabe, el acusado en el sistema judicial español no está obligado a jurar o prometer decir la verdad –como ocurre en el anglosajón- sino que puede literalmente contar lo que quiera y como quiera o negarse a declarar; puede guardar silencio. No declaro, y no ocurre nada. El juicio continúa su singladura.

Si opta por hacerlo, como fue el caso, sus palabras se ven contrastadas por otros testimonios y, por algo más temible: las pruebas. Como suele decir Gill Grissom, el personaje principal de la serie “CSI Las Vegas” en su primera etapa, “olvida al sospechoso y focalízate sobre las únicas cosas que no mentirán: los hechos”.

El espíritu de Grissom presidió la vista en el desfile que tuvo lugar en la sala de vistas desde el preciso momento en que Gallastegi volvió al banquillo de los acusados. Primero fue el agente de la Ertzaintza que recogió de una papelera próxima al lugar de los hechos los guantes de látex y dos camisetas, una roja y otra blanca, que fueron donde se encontraron los restos genéticos del acusado.

-Sí, yo los encontré. Recuperamos las pruebas del fondo de la papelera, las procesamos y las trasladamos al Laboratorio de Genética Forense –declaró.

A este le siguió el funcionario de la Policía Autónoma Vasca que recogió el esputo del suelo de la cárcel.

–Sí, me pidió ir al baño. Le abrí la puerta. Vi cómo escupía en el suelo de la celda. Lo llevé al servicio y asigné a un agente en la puerta. Mientras, volví a la celda y con una torunda que me habían facilitado los compañeros de la científica, recogí parte del esputo y lo sellé. Luego lo remití a la Unidad de Policía Científica.

–¿Pidió usted consentimiento del detenido para tomar esa muestra? –le preguntó el abogado defensor de Gallastegi, Alfonso Zenon.

–No –contestó el policía.

A continuación, subieron al estrado dos peritos, miembros de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza, destinados en el Laboratorio forense. Los responsables del análisis de ADN que había señalado a Gallastegi como “el propietario” del código genético obtenido en Getxo y en la celda de la comisaría de la Policía Autónoma Vasca, en Bilbao.

–¿El ADN que ustedes han comparado pertenece al señor Gallastegi? ¿Están ustedes seguros? – les preguntó la presidenta del tribunal, Ángela Murillo.

–Sí, señoría, no hay ninguna dura –contestaron al unísono.

La defensa de Gallastegi, en su estrategia, trató de contrarrestar de un modo frontal las pruebas de ADN con una contrapericia. Un informe que elaboró la perito María Ángeles Martínez de Pancorbo, atacando la toma del ADN de la celda, la del escupitajo.

Si el tribunal hubiera aceptado que ese acto había sido una irregularidad y se hubiera anulado la prueba, Gallastegi habría queado libre por falta de pruebas.

La desaparecida magistrada Raimunda de Peñafort Lorente Martínez fue la ponente del caso en la Audiencia Nacional. La foto fue tomada el mismo año en que tuvo lugar el juicio, durante la presentación de su libro «Una juez frente al maltrato». Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

La perito, a preguntas del abogado defensor, explicó que tal muestra no podía tomarse como “indubitada”, es decir, fetén, buena, porque para hacerlo tenían que haber informado al sospechoso y haberle pedido el consentimiento para analizarlo.

«En cuanto a la evidencia indubitada, tratándose de un esputo arrojado en la celda por el acusado, el Tribunal considera indubitado al haber declarado en juicio como testigo el policía que lo recogió, no requiere consentimiento ni autorización judicial, al tratarse de una muestra arrojada y abandonada voluntariamente por parte del que escupe», decía la sentencia de la Audiencia Nacional.

Abogado y perito se ejercitaron a fondo en un intento que, después, probó ser inútil.

El tribunal lo tuvo claro: “En cuanto a la evidencia indubitada, tratándose de un esputo arrojado en la celda por el acusado, el Tribunal considera indubitado al haber declarado en juicio como testigo el policía que lo recogió, no requiere consentimiento ni autorización judicial, al tratarse de una muestra arrojada y abandonada voluntariamente por parte del que escupe.

“El Tribunal considera que el resultado positivo del estudio biogenético de los restos epiteliales hallados en la camiseta roja, al ser coincidente con el perfil genético del acusado extraído de su saliva, se considera prueba suficiente que evidencia la participación del mismo en los hechos que se enjuician. Dado que también resulta probado que uno de los sujetos que colocaron el artefacto explosivo en el recinto del cajero, cubría su rostro con una camiseta roja y portaba guantes de látex, sin que ofrezca duda de que esas prendas fueran las mismas halladas por los agentes de la Policía en una papelera próxima a dicho recinto momentos después de que se produjera la explosión”.

El tribunal llegó a la convicción, en su sentencia número 95/2002, de 7 de abril, que la verdad de los hechos coincidía con el relato del Ministerio Fiscal.

Gallastegi fue uno de los autores del atentado fallido contra la sucursal de La Caixa en Getxo. Sin sombra de dudas.

Como consecuencia, fue condenado por un delito de daños terroristas (artículo 577 del Código Penal en relación con el 266), “concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disfraz” (la utilización de una camiseta a modo de verdugo para ocultar su personalidad), a seis años de prisión.

EL “LEADING CASE” EN EL SUPREMO

Sin embargo, la cosa no quedó ahí. La defensa de Gallastegi apeló, con toda celeridad, en casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, enarbolando la misma argumentación que había expuesto ante el tribunal de la Audiencia Nacional.

Solicitaron que la sentencia fuera casada, anulada.

La sentencia del Alto Tribunal se hizo pública apenas seis meses después, el 14 de octubre de 2005 (la 1311/2005). En ese caso, el magistrado ponente fue José Antonio Martín Pallín, conocido por sus ideas progresistas. El tribunal lo completaron Andrés Martínez Arrieta y Luis Román Puerta Luis.

El magistrado centró con claridad el contencioso: “Toda la argumentación se centra en torno a la forma en que se realiza la toma de muestras orgánicas al acusado (…). El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial”, explicó en la sentencia de casación.

Traducido: el señor Gallastegi no pone en tela de juicio que el escupitajo fuera suyo, sólo que fue tomado sin la supervisión de un juez.

Para sorpresa de la defensa de Gallastegi, Martín Pallín consideró que en ese caso no entraba en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar la toma de muestras de ADN.

En esta ocasión se había llevado a cabo “por razones de puro azar”. “Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada”.

No es necesaria, por lo tanto, autorización judicial.

El magistrado centró con claridad el contencioso: “Toda la argumentación se centra en torno a la forma en que se realiza la toma de muestras orgánicas al acusado (…). El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial”, explicó en la sentencia de casación Martín Pallín

Martín Pallín, además, señaló que la representación letrada de Gallastegi había admitido que los protocolos de obtención de la muestra, de su método de tratamiento, el análisis realizado y su conservación se habían ajustado a las previsiones establecidas por la Ertzaintza.

“La impugnación de sus resultados sólo era posible sometiendo a una discusión técnico-científica el resultado del análisis y su comparación con la muestra obtenida (…). Esta prueba científica no ha sido solicitada”, decía la sentencia, que terminaba rechazando el recurso de casación de Orkatz Gallastegi Sodupe, convirtiendo así en firme el fallo de la Audiencia Nacional. 6 años de prisión.

UNA SEGUNDA SENTENCIA CONFIRMÓ EL “LEADING CASE”

Tres años después, en enero de 2008, el Tribunal Supremo, y Martín Pallín como ponente, confirmó otra vez esta línea jurisprudencial, concediendo validez a las pruebas genéticas obtenidas por las Fuerzas de Seguridad del Estado sobre restos orgánicos atribuidos a personas procesadas por terrorismo callejero o “kale borroka”.

En este caso, el Alto Tribunal confirmó el fallo dictado en marzo de 2007 por la Audiencia Nacional contra –otra vez- Orkatz Gallastegi Sodupe, Gaizka Gañán Ramiro y Aimar Hidalgo Lertxundi, condenados cada uno de ellos a siete años y seis meses de prisión por quemar un autobús en Getxo el 11 de agosto de 2000.

Los tres jóvenes pararon el vehículo, obligaron a bajarse al conductor y a los viajeros y luego arrojaron en el interior del autobús varios cócteles molotov que provocaron su quema total así como de los vehículos aparcados en las inmediaciones y el incendio en tres inmuebles. 

En esa ocasión, la Ertzaintza se sirvió de una colilla y dos esputos arrojados por los acusados en el lugar de los hechos.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estableció, sin lugar tampoco a dudas, que la recogida y análisis de este tipo de muestras no invadía la integridad corporal de los acusados, por lo que no era necesaria autorización judicial alguna.

EL CONSTITUCIONAL VALIDA LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO

El 9 de diciembre de 2013 el Tribunal Constitucional refrendó la jurisprudencia del Supremo sobre la validez de la recogida de ADN de escupitajos de sospechosos. Fue a través de la sentencia número 90/2013, con ponencia del presidente del órgano, Francisco Pérez de los Cobos.

“El recurrente “ni se vio forzado a escupir como consecuencia de las condiciones de la detención, ni se advierte ni aduce haber sido objeto de engaño alguno. Consecuentemente, la libertad con la que se produjo la acción de escupir cuando abandonaba la celda permite descartar la invocada lesión del derecho a no declararse
culpable y a no declarar contra sí mismo”, decía el fallo.

No fue una sentencia por unanimidad. Tres de sus doce miembros, Adela Asúa, Andrés Ollero y Luis Ignacio Ortega, pronunciaron un voto discrepante.

Pero la jurisprudencia, convertida en doctrina del Tribunal Constitucional, quedó finalmente consolidada.

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Artículo de CarlosBerbell publicado en https://confilegal.com/20220809-los-escupitajos-son-pruebas-validas-de-adn-gallastegi-un-leading-case-del-supremo-confirmado-por-el-constitucional/

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