María Mercedes Vázquez Cortés, abogada penalista, especialista en derecho penal de familia
La ponencia de D. Alberto Molinari, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, ofrecida en el II Congreso de la Abogacía Madrileña de Familia e Infancia (AMAFI) ha sido de gran interés por la temática abordada: la “Responsabilidad penal del cónyuge en el régimen económico de gananciales “ siendo abordada la misma desde la perspectiva del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que manifestó que “el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida , en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges , sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal “ .
En la meritada ponencia, además de explicarse pormenorizadamente qué tipo de actos de administración han de ser considerados dentro del ámbito legítimo del poder de administración individual de cada cónyuge sobre el patrimonio ganancial y cuales son considerados actos de administración infiel subsumibles en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, se hizo referencia a la falta de legitimación procesal del cónyuge perjudicado para personarse como acusación particular en el procedimiento penal que inste vía denuncia o querella, de forma que si no se ejerce la acción penal por el Ministerio Fiscal, la relación de parentesco entre los cónyuges impedirá vía artículo 103 LECR la posibilidad del cónyuge perjudicado de ejercer la acción penal contra su cónyuge, no así respeto de terceros ajenos a esa relación familiar cuando sean perjudicados por haberse producido la apropiación en el seno de una sociedad mercantil donde los cónyuges no sean los únicos socios y existan terceros ajenos a la relación familiar a los que afecte el acto de administración infiel. Todo ello sin perjuicio de que el cónyuge pueda personarse sin embargo en la causa, como actor civil. Todo lo anterior va a limitar la persecución de dichos delitos en los que los cónyuges sean los únicos propietarios del bien ganancial a no ser que por el Ministerio Fiscal se considere oportuno formular acusación frente a los hechos denunciados.
Así, se concluyó por el Magistrado, que el artículo 103 LECR no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien esta quedará condicionada a que por el Ministerio Fiscal como defensor del orden público o por terceras personas se ejercite la acusación, quedando vetada a los familiares señalados en dicho precepto.
Se hizo hincapié además por el Magistrado, a la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP la cual indefectiblemente, cuando sea de aplicación conllevará un pronunciamiento absolutorio , teniendo la misma un carácter postdelictivo al operar con posterioridad a la comisión del delito , aplicándose esta a los delitos patrimoniales que no impliquen violencia ni intimidación cometidos entre parientes, siendo esta una razón de política criminal que exige no criminalizar actos delictivos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazo de sangre ya que ello supondría una irrupción del sistema judicial en el seno de la familia que perjudicaría la posible reconciliación familiar siendo preferible desviar la resolución de la contienda a la jurisdicción civil, menos traumática .
Sin embargo, veremos como dicha excusa absolutoria no será operativa cuando los cónyuges se encuentren separados legalmente, de hecho, o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, que será la mayor parte de los supuestos en los que uno de ellos cometa un acto de administración infiel previamente a la liquidación del patrimonio común. Llegándose a la conclusión de que la meritada excusa solamente operará siempre que quede acreditado que concurren los elementos típicos del delito de apropiación indebida y su autoría por el cónyuge acusado que se encuentre en el momento de la comisión de estos en ese proceso de separación, divorcio o nulidad o cuando medie una separación de hecho. Ya que, en caso contrario, esa circunstancia impedirá su enjuiciamiento por la vía penal y solo quedará la opción de la vía civil al suponer la meritada excusa la exención del reproche penal en forma alguna.
Por otro lado, con análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se concluyó por el ponente la innecesaridad de la previa liquidación de la sociedad de gananciales para la posible comisión del delito de apropiación indebida, sin que exista impedimento a que se produzcan apropiaciones indebidas que convivan con relaciones económicas complejas y no finiquitadas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos, aludiendo a que su resolución será una mera cuestión de prueba.
Finalmente, se hizo alusión por el ponente a la asimilación de las relaciones estables de pareja a la relación matrimonial a los efectos del artículo 268 C.P. por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de Unificación de Criterios celebrado el 1 de marzo de 2005.
Y se terminó reflexionando , sobre la conveniencia de la exclusión o modificación de la prohibición de personarse en las causas penales como acusación particular de los cónyuges (artículo 103 LECR) así como la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP dada la evolución del concepto familia muy diferente actualmente al existente cuando se promulgaron dichos preceptos y a que la modificación planteada devendría en una mejora de la situación de indefensión que puede producirse en muchos supuestos propiciando además la evitación de conductas delictivas que perjudican el desarrollo de la sociedad.
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