Diego Fierro Rodríguez.
Se pudo saber a través de El Confidencial una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sala de lo Social) en la que se desestima el recurso de suplicación presentado contra una sentencia que verificó la improcedencia del despido de una trabajadora que, de manera injustificada, llegó con retraso a su puesto de trabajo en 176 ocasiones, si bien en la mayoría de los casos el retraso fue de alta levedad. El asunto presenta una estrecha vinculación con lo que se denomina “tolerancia empresarial”, a la que se refiere Estela Martín Estebaranz en un interesante artículo publicado en Economist & Jurist con el título “Despido improcedente por tolerancia empresarial: cinco sentencias recientes (y recordatorio del Supremo)”.
La “tolerancia empresarial” presenta una gran importancia, habiéndose llegado a explicar por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 21 de diciembre de 2021 que “si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe”, pues “sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador”, aunque, “para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho”. Ciertamente, lo que se vislumbra en el fondo de la cuestión es la necesidad de adoptar las medias sancionadoras de forma proporcionada, debiendo sumarse, además, todo lo referente en relación con la doctrina de los actos propios. Ambos aspectos son fundamentales para poder entender una sentencia que se puede interpretar equivocadamente.
Al observar la indispensabilidad de la proporcionalidad, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 19 de julio de 2010 expone que “cuando se trata de supuestos de la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento”. Por ende, como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 27 de enero de 2004, es doctrina jurisprudencial consolidada que “el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto”. Obviamente, la levedad de los retrasos jugó en contra de la procedencia del despido de una trabajadora que, aunque se especializó en llegar tarde, lo hacía por escasos minutos, salvo en casos muy puntuales, aunque había otro obstáculo muy interesante a efectos jurídicos: la falta de apercibimientos.
Que no existieran requerimientos por parte del empleador para que la trabajadora pudiera proceder a corregir su criticable actitud generó una apariencia por la que se derivó en la trabajadora la confianza legítima de que su reiterada conducta carecía de trascendencia a efectos jurídico-laborales. Así, uno o varios apercibimientos previos habrían impedido que el empresario hubiera terminado obrando en contra de sus propios actos, sin que se deba olvidar que, en virtud de la Sentencia del Tribuna Supremo (Sala I) 766/2000, de 25 de julio, “el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente”. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 21 de diciembre de 2021 llega a indicar que “la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano «venire contra factum propium non valet» (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil)” y que “se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio» (sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013)”, pues “es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe”. La misma resolución añade que “la sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se «fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuales son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido”.
La tolerancia de la empresa no puede ser variada de manera inmediata y sin advertencia previa para el trabajador, como ya advirtió la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Social) de 22 febrero 2005. El contrato de trabajo se asienta sobre criterios de buena fe, tanto en su desarrollo como en la especificación de las diversas conductas y actividades que se deben llevar a cabo. Así se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2003, de 27 de octubre, en la que se ha comentado que la aplicación judicial del Derecho es, como toda interpretación una realización de valor, esto es, una elección que entre diversas valoraciones posibles se orienta hacia aquellos principios que orientan a la norma. La buena fe ha sido vista como un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, y de aquí que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para solicitud a condiciones de fondo y forma. Continúa esta sentencia señalando que desde sus orígenes la legislación sobre el contrato de trabajo viene siendo limitativa del poder empresarial , que a causa de ella, dejó de ser absoluto; y limitativa, así mismo, de la que se ha llamado para reprobar la “lealtad absoluta del trabajador”. En este sentido, la tolerancia como uso y práctica que lleva consigo el desenvolvimiento de la actividad entre empresario y trabajador debe ser interpretada como una fuente más del contrato de trabajo a la luz del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que significa la imposibilidad de una interpretación unilateral del contrato de trabajo, sancionada en el artículo 1256 del Código Civil, a favor de una de las partes, en este caso el empleador, en la búsqueda de parámetros únicamente favorecedores, contrarios a la práctica y al uso establecido de la actividad prestacional, de tal manera que si los límites de organización y dirección, previstos en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación a las facultades del artículo 20 de la misma norma, de forma que habrá que tener en cuenta que esos criterios direccionales, deberán ser interpretados en las mismas exigencias que se vienen realizando por el empleador.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 20 de febrero de 1991 explica que, cuando existe una tolerancia y un uso habitual en la empresa, se requiere una advertencia previa del cambio, pues en otro caso se puede apreciar un manifiesto abuso de derecho, en la medida en que se quebranta la actividad dentro del contrato y las prestaciones exigidas, otorgando una confianza al trabajador, contraria a una sorpresiva ruptura de la práctica. Por ende, constando como consta que la trabajadora de manera habitual acudía con retraso al puesto de trabajo de un modo consentido, resulta que la valoración del empleador no es apta para una sanción de despido.
Las sentencias deben leerse con atención, evitando en la medida de lo posible el confiar en titulares o noticias que pueden estar enfocadas, por dirigirse al público en general, de un modo inadecuado o inexacto al no haberse mostrado la idea central de manera objetiva o con la precisión técnica que requiere la exposición de un comentario razonable.
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