Alberto Rocha, CASTELLARNAU PENALISTAS.
Quienes sigan la actualidad jurídica de Estados Unidos probablemente hayan leído la noticia. Se filtra un borrador de sentencia (asunto Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization) que demuestra que el Tribunal Supremo está a punto de prohibir el aborto. ¿Realmente es así? Como suele pasar, hay dos respuestas a esta pregunta. La primera es que no, que en realidad el Tribunal Supremo no va a erradicar el aborto. Va a hacer algo mucho más loable: devolver al pueblo el derecho a decidir, en cada estado, lo que quiera hacer. Un derecho que el mismo Tribunal había arrebatado a las asambleas legislativas en la Sentencia Roe v. Wade de 1973.
Ahora viene la segunda respuesta. Roe, con algunos matices introducidos por la jurisprudencia posterior, reconocía a las mujeres embarazadas el derecho a abortar libremente hasta el momento de la viabilidad del feto. Ese era el límite infranqueable para los estados, que podían regular esta materia siempre que lo respetaran. Hasta ahora. El Tribunal Supremo, con mayoría republicana, está a punto de revocar el precedente establecido en Roe sabiendo que hasta 22 estados están en proceso de aprobación o han aprobado ya leyes que imponen restricciones al aborto, que se suman a la decena leyes ya redactadas y durmientes a la espera de este momento (las llamadas trigger laws). Así, una vez caiga el dique, la inundación de leyes anti aborto es un hecho.
Pero volvamos atrás en la historia. ¿Qué se decidía en Roe v. Wade? En 1969, una mujer soltera del estado de Luisiana llamada Norma L. McCorvey (Roe en la versión anonimizada, de ahí el nombre que ha pasado a la Historia) quedó embarazada por tercera vez. Después de dar en adopción sus dos primeros hijos y ante la perspectiva de un tercer embarazo no deseado, decidió viajar al estado de Texas para abortar. Al no conseguir su propósito (pues Texas sólo permitía el aborto por razones terapéuticas) presentó una demanda cuestionando la constitucionalidad de la ley tejana.
El Tribunal Supremo estableció que la ley recurrida vulneraba la cláusula del debido proceso de la 14ª Enmienda, que blinda al ciudadano contra injerencias estatales en determinados derechos, entre ellos, derecho a la privacidad. Este right of privacy, a ojos del Tribunal de 1973, comprendía también el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo. No obstante, el reconocimiento del derecho al aborto no implicaba que éste fuera absoluto. Roe estableció un sistema de plazos para regular su ejercicio. Hasta alcanzar el final del primer trimestre, la decisión sobre el aborto era libre para la mujer. Desde ese momento hasta el inicio del tercer trimestre, los estados sólo podían intervenir para preservar la salud de la gestante. Desde el tercer trimestre en adelante se reconocía como interés legítimo la protección de la vida humana potencial, por lo que los estados tenían permiso para regular, restringir e incluso prohibir el aborto excepto cuando éste fuera necesario, según opinión médica, para preservar la vida o la salud de la mujer.
Pese a los furibundos votos particulares de los jueces Rehnquist y White, que acusaron al Tribunal de activismo judicial, la sentencia fue bien acogida y muchas encuestas de la época dan buena muestra de ello. Pero este clima favorable duró poco. En la siguiente década, la opinión pública empezó a virar debido a la creciente influencia de la derecha cristiana en el partido republicano, que, en adelante, hizo de la causa pro-vida uno de sus caballos de batalla. A ello se unió la creatividad de los estados, que testaron una y otra vez la solidez de las costuras de Roe promulgando distintos paquetes legislativos, con más o menos éxito.
En los años ochenta desembarcaron en el Tribunal Supremo varios jueces designados por presidentes republicanos, lo que supuso la conformación progresiva de una nueva mayoría conservadora, favorable a la revisión del precedente. El Tribunal intentó en 1992 el asalto a Roe aprovechando que se había suscitado la constitucionalidad de una ley de Pennsylvania sobre el aborto. Pese a que la mayoría conservadora auguraba una revocación segura, los jueces Kennedy y Souter y la Jueza O’Connor decidieron plantar al Juez Rehnquist (quien, como presidente del Tribunal y acérrimo opositor a Roe, se había arrogado la redacción de la que iba a ser la opinión mayoritaria) alineándose con sus homólogos progresistas.
El resultado fue Planned Parenhood of Southeastern Pennsylvania v. Casey. En Casey, el Tribunal Supremo declaró constitucionales medidas tales como la obligación de recibir información acerca del aborto, la fijación de un período de reflexión de 24 horas o, para las gestantes menores de edad, la autorización paterna o judicial. Con Casey cayó también el rígido sistema de trimestres, situándose ahora la frontera en la viabilidad del feto. La Juez O’Connor, ponente de la Sentencia, entendió que, en la medida en que los efectos de la gestación pueden llegar a suponer un sufrimiento demasiado íntimo y personal para la mujer, los estados no están legitimados para imponerle la obligación de tolerarlo en razón de una determinada concepción de la maternidad. Así, Casey situó el derecho a abortar en la dignidad y la autonomía personal.
Con las presidencias de Bill Clinton y Barack Obama el Tribunal Supremo volvió a nutrirse de jueces progresistas, lo que calmó las aguas, al menos hasta que una nueva mayoría conservadora tomara las riendas. El día parece haber llegado: el Tribunal Supremo de 2022 está formado por seis jueces designados por presidentes republicanos.
Y así volvemos a donde hemos empezado: la filtración del borrador del caso Dobbs. ¿En qué consiste Dobbs? El Estado de Mississippi promulgó una ley manifiestamente inconstitucional, que prohibía el aborto después de la quinceava semana de embarazo (por tanto, mucho antes de la viabilidad, que se suele situar entre las semanas veintidós y veinticuatro de la gestación). Como era de prever, la ley fue rechazada por varios tribunales inferiores, y ello dio la oportunidad al Estado de llegar al Tribunal Supremo. El resultado es el documento filtrado.
En su ponencia, el Juez Alito no tarda en exteriorizar la opinión de la mayoría: Roe y Casey deben ser revocados, y con ellos, la regulación judicial del derecho al aborto. Dos son los argumentos fundamentales. El primero, que la Constitución de los Estados Unidos no recoge el citado derecho, y éste tampoco puede inferirse de la 14ª Enmienda, pues para ello debe estar o bien profundamente enraizado en la historia de la nación y en la tradición jurídica o bien formar parte de un derecho constitucional más amplio. El segundo, que la doctrina de la adhesión al precedente (stare decisis), por sí sola, no basta para mantener Roe y Casey.
El proyecto de sentencia poco menos que ridiculiza el argumento histórico invocado en Roe, poniendo de manifiesto que ni en la legislación ni en la doctrina americana se empieza a apoyar el derecho al aborto hasta el tramo final del siglo XX . De hecho, el Juez Alito, embarcándose en un análisis que se remonta al common law inglés del s. XIII, recuerda que el aborto era incluso considerado un delito. También descarta que el aborto pueda incardinarse en un derecho más amplio. Ni en la privacidad, como se dijo en Roe, ni en la libertad y la dignidad, como se propugnó en Casey. Alito cuestiona la aplicabilidad de los precedentes citados como apoyo por Roe y Casey por ser demasiado imprecisos y por desconocer que que el aborto siempre implica un elemento –una “cuestión moral crítica”– del que aquéllos carecen: la destrucción de la vida potencial.
El Tribunal rechaza asimismo que la doctrina del stare decisis sea suficiente por sí solapara mantener con vida a Roe y Casey. Alito se esfuerza en dejar claro que los precedentes no son sagrados, poniendo varios ejemplos de revocaciones importantes. La vinculación al precedente, recuerda el ponente, presupone que éste guarde unas características de calidad y operatividad que ni Roe ni Casey atesoran.
Por último, los firmantes de la ponencia salen al paso de quienes les reprochan que la decisión responde a impulsos políticos y no a motivos estrictamente jurídicos, y lo hacen negando la mayor: en realidad, afirman, están haciendo precisamente lo opuesto. El Tribunal, en Roe y Casey había tomado partido y había elegido un bando ganador entre los dos en discordia. El Tribunal de 2022, por el contrario, vuelve a su papel imparcial y deja la responsabilidad de decidir a las asambleas legislativas de cada uno de los estados.
La realidad es la que es. La revocación de Roe y Casey supondrá una clara división entre estados considerados abortion deserts, en los que el aborto estará muy restringido (o directamente prohibido) y abortion havens, en los que continuará siendo legal. Si algo nos ha enseñado la Historia es que los embarazos no deseados seguirán existiendo, y con ellos las gestantes que deseen abortar. Las mujeres que vivan en estados con leyes restrictivas se verán obligadas a desplazarse a los estados con leyes favorables. El problema lo tendrán, como siempre, quienes no tengan suficientes recursos económicos o educativos, que podrán verse impelidas a embarcarse en prácticas abortivas de riesgo, algo que parecía haber quedado en el pasado.
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