El llamado “reconvenio”, en realidad la modificación del convenio aprobado por los acreedores en el seno de un procedimiento concursal, ni se contemplaba en la antigua Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, ni en la Ley Concursal 22/03, de 9 de julio en su redacción original.
No preveían la posibilidad de que, una vez aprobado el convenio por los acreedores pudiera este ser modificado para intentar evitar la liquidación de la suspensa o concursada; la realidad de aquellos tiempos remotos nos llevaba, en esos supuestos, a intentar conseguir un acuerdo transaccional con la mayoría de los acreedores, (que no vinculaba a los que no lo suscribían), porque estimaban que, de entrar en liquidación, percibirían menor cantidad en pago de sus créditos, dados los activos de la compañía deudora, que accediendo a suscribir un acuerdo transaccional negociado voluntariamente con aquella.
Posteriormente, con independencia de que alguna jurisprudencia menor se pronunciase a favor de similares acuerdos transaccionales, incluso vinculando a la banca si no formulaba oposición, la institución del reconvenio, normalmente con vocación temporal, fue regulada en nuestro derecho positivo, (Disposición Transitoria 3ª de la Ley 9/2015, Real Decreto-ley 16/2020 que pasó a Ley 3/2020 que en su última redacción facilitaba la modificación del convenio hasta final del pasado año 2021), legitimando para proponer tal modificación tan sólo al deudor a diferencia de regulaciones anteriores que atribuían tal legitimidad también a los acreedores que representasen determinados porcentajes del pasivo.-
ACTUAL REGULACIÓN LEGAL
Cuando ya parecía que podía comenzar la recuperación de la grave crisis económica provocada por la pandemia del COVID-19, como consecuencia de las desenfrenadas subidas de los precios de la energía y las derivadas del petróleo, de las materias primas y los insumos, de una inflación desorbitada, de los tipos de interés, de la invasión de Ucrania y de una errónea política económica que considera que cada campaña electoral dura cuatro años, nos encontramos con gran cantidad de deudores concursales que consiguieron la aprobación de un convenio con sus acreedores, (entre el 5 % y el 7 % de los concursados, pues los demás fueron directamente a liquidación o mediante el concurso “expres” a su conclusión y archivo), que consideraron que, en las condiciones propuestas, podrían cumplir con el convenio aprobado topando ahora con la cruda realidad al observar que con la presente situación económica, la ausencia de colaboración bancaria en orden a la obtención de financiación, especialmente a través del descuento de pagarés o facturas, unido a los altísimos porcentajes que para tales cometidos exigen las financieras hoy día, les va a ser prácticamente imposible cumplir con las condiciones aprobadas por los acreedores respecto del convenio propuesto en su día por el deudor amparado en un plan de viabilidad basado en una situación económica prevista que claramente no es la actual.
Pues bien, quizá metiendo una vez más en el baúl de los recuerdos el principio de derecho civil “pacta sunt servanda” y recuperando del mismo el de “rebus sic stantibus”, la figura jurídica del popularmente conocido como el “reconvenio”, en realidad “modificación del convenio” propuesto por el concursado y aprobado por sus acreedores, ha sido introducido, con afán de permanencia y no sometido a un plazo o periodo temporal de vigencia, por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, posteriormente Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la Transposición de la Directiva Europea 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, texto legal que ha entrado en vigor el pasado 26 de septiembre del año en curso, regulando en concreto el reconvenio en su artículo 401 bis.
Principios básicos del artículo 401 bis del actual Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)
1.- ¿Quién puede presentar la solicitud de modificación del convenio aprobado por los acreedores de la concursada?
A diferencia de tiempos pasados, el artículo 401 bis tan sólo faculta al concursado para presentar una propuesta de modificación del convenio que se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa que no le sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia.
Se trataría de alegar y “acreditar” en la medida de lo posible los motivos por los que la concursada atraviesa momentos difíciles para obtener la liquidez que precisa para el pago a los acreedores concursales acordado en el convenio “originario” o incluso para la propia subsistencia de la actividad de la compañía debido al aumento desmesurado de los precios de la energía eléctrica y de las materias primas y el aumento de los salarios y cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que se prevén, lo que provoca el nulo margen, o incluso pérdidas que se están produciendo y no sólo la falta de liquidez suficiente debido a la imposibilidad de continuar descontando los pagarés o las facturas de los clientes compradores de los productos de la concursada, a lo que se unen los elevados porcentajes que para tal finalidad plantean percibir las financieras no bancarias que, de aceptarlos, padecería gravemente la cuenta de resultados de la concursada.
2.- ¿Cuándo se puede presentar la propuesta de modificación del convenio vigente?
Cuando se den las circunstancias transcritas en el punto anterior y hayan transcurrido dos años de su vigencia, es decir, desde la fecha de la sentencia que lo aprobó.
El precepto es bien claro y tajante: la propuesta de modificación del convenio originario no puede presentarse hasta transcurridos dos años de su eficacia.
¿Se está protegiendo con esta limitación algún principio o situación no deseada? Ni el texto legal ni el preámbulo se hace mención alguna al respecto.
En mi modesta opinión, el legislador está intentando evitar que las concursadas que ya tienen claro que no son en absoluto viables antes de los dos primeros años desde la aprobación del convenio originario, que incluso puedan encontrarse todavía en periodo de carencia en el pago, pretendan alargar el procedimiento en lugar de solicitar ya la liquidación de la compañía.
Esta apreciación no supone necesariamente estimar mala fe en el concursado que puede encontrarse en los dos primeros años tras la aprobación del convenio originario con una situación económica, financiera, de liquidez, de aumento de los insumos, costes de producción y mantenimiento, plantilla laboral, etc., muy distintos a los que existían cuando presentó el primer convenio y su plan de viabilidad y de pagos.
A falta de estimación de la cláusula “rebus sic stantibus” dada la aplicación excepcional de la misma, esa concursada se ve abocada al cierre y liquidación.-
Ahora bien, en aquellos casos en que no hayan transcurridos los dos años desde la sentencia que aprobó el convenio originario y al concursado le urja su modificación sugiero que vaya preparando con sus asesores toda la documentación precisa a la que más adelante me referiré para, una vez cumplidos los dos años, reduzca al máximo la duración de su tramitación, presentando, junto con la propuesta o escasos días después, las adhesiones de los acreedores que lo aceptarían, de forma que pudiera ser de aplicación el actual artículo 358.2 sobre el plazo de adhesión o de oposición: “2. Si las adhesiones presentadas fueran suficientes para considerar aceptada la propuesta de convenio presentada por el concursado, podrá este dar por finalizado en cualquier momento el periodo de adhesiones mediante simple comunicación al Juzgado, aunque no hubiera finalizado el plazo de adhesión de otra u otras que hubieran presentado los acreedores”. (Sólo lo subrayado del precepto transcrito es de aplicación al reconvenio pues para presentar la propuesta de modificación del convenio originario con la actual ley vigente sólo está legitimado el concursado).
3.- ¿Qué documentación hay que acompañar a la propuesta de modificación del convenio vigente?
a) Una relación de los créditos concursales satisfechos.
Obviamente, si el convenio originario del concursado que plantea el reconvenio se encuentra todavía en periodo de carencia, (por ejemplo, si acordó que el primer pago se realizada antes de la finalización del tercero de los cinco años de espera) y, por tanto, no ha satisfecho ningún crédito ordinario o subordinado, la relación de los créditos concursales satisfechos cuya relación hay que presentar al Juzgado se reducirá a los pagos realizados, en su caso, a los acreedores concursales con privilegio especial o general.
b) Una relación de los créditos que estuvieran pendientes de pago, (en interpretación literal debe referirse el precepto a los créditos concursales, por lo que nada habría teóricamente que decir de los créditos contra la masa enumerados en el art. 242 del actual TRLC.
c) Una relación de los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio y que no hubieran sido satisfechos. No se refiere el precepto a los créditos contra la masa sino a los devengados o contraídos desde la fecha de aprobación del convenio originario.
d) Un inventario de sus bienes y derechos, se entiende que actualizado a la fecha de la propuesta de modificación del convenio.
e) Un plan de viabilidad que sostenga el cumplimento del nuevo convenio que se proponga.
f) y el nuevo plan de pagos que se proponga y que puede consistir en mayor quita y/o espera o incluso en mayor quita y pago inmediato si se quiere finalizar con rapidez el proceso concursal, puesto que si se pretende “normalizar” el trato con la banca es obvio que legalmente el concurso no concluye con la aprobación del convenio, que puede incumplirse y acabar en liquidación, sino con su cumplimiento.-
4.- ¿Cómo se tramita la propuesta de modificación?
Se tramita conforme a las previsiones de la ley concursal vigente, artículos 315 y ss., (sustancialmente las mismas que regían cuando se propuso el convenio aprobado en su día con algunas modificaciones que habrá que tener en cuenta), si bien el cómputo de las mayorías necesarias para su aprobación se establecerá atendiendo a los importes de los créditos que quedan pendientes de pago, (se entiende que de los acreedores concursales cuyos créditos han sido clasificados como ordinarios), conforme a lo que resulte del convenio que se pretende modificar.
5.- ¿A quién puede afectar la modificación del convenio?
En ningún caso podrá afectar a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que pudiera haberse extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que se adhieran expresamente a la propuesta de modificación que se plantee.-
6.- ¿Qué más efectos produce la presentación de la modificación del convenio originario?
Que mientras se encuentre en tramitación la propuesta de modificación no se admitirá a trámite por el Juzgado ninguna solicitud de incumplimiento de convenio y de apertura de la liquidación.-
7.- ¿Cada cuántos años puede solicitarse una nueva modificación del convenio?
En ningún caso se admitirá que, modificado el convenio originario, el concursado proponga una nueva modificación. Si no pudiera cumplir con el convenio una vez modificado, deberá solicitar la apertura de la liquidación antes de que le insten la declaración de incumplimiento del convenio que podría dar lugar a una calificación de concurso culpable.-
8.- ¿Qué principales modificaciones de los artículos 315 y siguientes sobre el convenio se han realizado en el actual texto legal?
Dado que, a tenor de lo previsto en el artículo 401 bis.2 del actual TRLC, se recoge que la propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a las previsiones contenidas en esta ley para la aprobación de una propuesta de convenio, parece conveniente indicar, aunque sea muy resumidamente, las posibles modificaciones realizadas sobre los referidos preceptos.
Por ello, sustancialmente y que pudieran afectar al tema que nos ocupa, se indica lo siguiente:
i) Se ha añadido el artículo 317 bis sobre la propuesta de convenio con modificación estructural.
ii) Se ha modificado el artículo 318 respecto a las prohibiciones sobre la propuesta de convenio, concretamente respecto de los créditos de derecho público y laborales.
iii) Se ha modificado el artículo 327 sobre la propuesta de convenio con conversión de créditos en acciones, participaciones, en créditos participativos, subordinados, etc.
iv) Se han suprimido los artículos 333 a 336 sobre el convenio anticipado, figura que ha desaparecido.
v) Se han modificado los artículos 337 a 340 sobre la presentación de la propuesta de convenio por el concursado o por los acreedores, los efectos de la admisión a trámite de las propuestas de convenio y lo mismo sobre la falta de presentación de propuestas de convenio.-
vi) Se han modificado los artículos 343 a 346 sustancialmente sobre la presentación de propuesta de convenio con defectos, los recursos que proceden y la prohibición de modificar o revocar la propuesta de convenio una vez realizada. Evidentemente no afecta a la posibilidad de modificar el convenio una vez aprobado, que es de lo que se trata en este estudio sino a la modificación o revocación de la propuesta de convenio originario cuando todavía no había sido aprobado sino simplemente propuesto.
vii) Se han modificado los artículos 351 a 361 sobre la adhesión de los acreedores.
viii) Se han suprimido los arts. 362 a 375 sobre el deber y derecho de asistencia a la junta de acreedores y demás temas relacionados con esta para la aprobación del convenio puesto que la tramitación será por escrito.
ix) Se han modificado los arts. 376 a 380 sobre las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio, las reglas de cómputo del pasivo ordinario y proclamación del resultado.
x) Se han modificado los artículos 382 y 383 sobre la legitimación y motivos de oposición al convenio.
xi) Se ha modificado el artículo 396, (extensión necesaria del convenio), y 397 sobre la posible extensión del convenio a los créditos privilegiados.
xii) Se han creado los artículos 399 bis y ter sobre la propuesta de aumento del capital social y la fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo en ejecución del convenio.
9.- La gran ausente en la regulación legal actual sobre la modificación del convenio originario que se recoge en el artículo 401 bis de esta reforma.
¿Existe alguna duda al respecto de quién se ha olvidado la actual regulación? Evidentemente de la administración concursal. Me explico:
Como ya se ha dicho anteriormente el artículo 401 bis.2 indica que “La propuesta de modificación se tramitará conforme a las previsiones de esta ley para la aprobación de una propuesta de convenio (…)” y por ello nos hemos retrotraído anteriormente a la normativa, en parte también modificada, referente al convenio, artículos 315 y ss. Si nos detenemos en el “Capítulo III. De la evaluación de la propuesta de convenio” y analizamos el contenido o simplemente leemos los artículos 347 a 350 nos daremos cuenta de que, después de remitir el artículo 401 bis.2 a las previsiones de la ley para la aprobación de una propuesta de convenio que serán aplicadas también para la aprobación de la propuesta de modificación del convenio originario, el legislador se ha olvidado de añadir en el referido artículo 401 bis.2 si la propuesta de modificación del convenio supone la finalización del periodo de cumplimiento de este para reiniciarse la antigua fase de convenio o crearse una segunda distinta de la anterior y, sobre todo, se ha olvidado de regular si procede volver a nombrar al administrador concursal que cesó con la sentencia aprobatoria del convenio originario y que ha podido continuar vinculado a la concursada como comisionado para el seguimiento del convenio o no.
Porque, si no se nombra de nuevo al administrador concursal, ¿quién va a cumplir el cometido previsto en los artículos 347 a 350 del texto legal?, ¿quién va a proceder a evaluar la propuesta del nuevo convenio en relación con el plan de pagos y el plan de viabilidad que la acompañe pronunciando necesariamente un juicio favorable, con o sin reservas, o desfavorable, acerca de la viabilidad del cumplimiento del convenio propuesto?
Y, por último, ¿quién va a proceder a comunicar la evaluación del convenio a los acreedores de cuya dirección electrónica se tenga conocimiento? La respuesta de nuevo hemos de decir que parece evidente: ni se recoge el aspecto formal de la nueva etapa, ni el nombramiento de la administración concursal para que acometa su obligación de evaluación del convenio y comunicación de la misma a los acreedores.
Por supuesto, es evidente que se acabará cubriendo por el Juzgado esta laguna legal pues no se prevé reacción alguna ante tal situación. Lo que me pregunto es si también cubrirá la laguna que subyace en la anterior: ¿ese cometido del administrador concursal debe ser realizado con carácter gratuito?
Lo digo porque ni está prevista su retribución por esta actuación en la reforma ni, obviamente, en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el Arancel de Derechos de los administradores concursales.
Posiblemente se recoja esta insensata pretensión, dado que uno de los principales motivos de la reforma que se han aludido es la reducción de costes del procedimiento, en el tan esperado Estatuto de la Administración Concursal para cuya presentación se ha fijado un plazo de seis meses, y que espero que sea aprobado antes de que transcurran no más de treinta años, plazo máximo que tiene fijado quien esto escribe para su jubilación.
Hasta aquí mi reflexión acerca del “reconvenio”, modificación del convenio originario aprobado en su día por los acreedores y a la espera, como ocurre en cada reforma legal, especialmente en materia concursal, de la jurisprudencia que se vaya originando por los Juzgados de lo Mercantil, Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo.
