Mar Domínguez Velo, Abogada especialista en Derecho de familia con despacho en Madrid y A Coruña, socia de AMAFI, miembro de la AEAFA y de la Plataforma Familia y Derecho.
Gracias a las jornadas celebradas el pasado 21 y 22 de abril sobre “liquidación de gananciales y su aplicación en los Tribunales de Madrid y demás organismos de la Comunidad Autónoma” todos los asistentes somos, si cabe, un poco más especialistas en la materia.
Don Francisco Javier Monedero, Notario de Madrid y Doña Rosa Pérez-Villar, Abogada especialista en Derecho de Familia miembro socio de AMAFI, pudieron ilustrarnos con su ponencia ya que no son ni mucho menos aisladas las dificultades y las enormes vicisitudes que todos los operadores jurídicos nos encontramos diariamente en nuestro trabajo.
Lo que nos ocupa en esta fase, a la que accedemos tras la elaboración del preceptivo inventario (activo y pasivo de bienes y derechos que componen la sociedad de gananciales), es la determinación del valor de un bien. En eso consiste el avalúo.
Otra cosa es como llevarlo a cabo y quien debe necesariamente acompañarnos en ese camino que puede realizarse de dos formas: De mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
Como indica Rosa “la finalidad del procedimiento de liquidación de gananciales no es otra que la de materializar la cuota que a cada uno ostenta en la sociedad ganancial, procediendo para ello a realizar una serie de operaciones necesarias para conseguir la efectiva partición, reparto y adjudicación de los bienes comunes que se dividirán por mitad entre los cónyuges”.
Nuestra compañera ha elaborado el siguiente esquema, de gran utilidad, en caso de que el proceso sea contencioso:
Las partes, dentro de su autonomía de la voluntad, pueden prescindir de peritos cuando se ponen de acuerdo en el valor de sus bienes. Como apunta Rosa, es mejor no pagar una tasación sin que sea de mutuo acuerdo (y si pactan que les vincula, mejor) porque corremos el riesgo de incurrir en doble gasto si de contrario se impugna y se acaban nombrando peritos. Podemos recurrir previamente y para situarnos, a valoraciones gratuitas. Estos procesos en vía contenciosa destacan y preocupan a abogados y clientes, por su coste y sus largas demoras. Las liquidaciones son tratadas por sus normas especiales y, supletoriamente, por las reglas relativas a la partición y liquidación de herencia. El valor de los bienes que se debe tener en cuenta por peritos y tasadores no es otro que el valor de mercado al tiempo de la liquidación
Coinciden los ponentes y los asistentes en la necesidad de que nuestro trabajo vaya acompañado de un buen asesoramiento fiscal porque es de vital importancia aunque no sea directamente nuestra especialidad ni nuestra responsabilidad (ni la del notario, perito, contador partidor o juez), que el cliente sepa qué impacto puede llevar acarreado su liquidación, teniendo no sólo en cuenta el valor dado a los bienes sino también su reparto.
La liquidación, entendida coloquialmente en nuestro gremio como “bien cuadrada, al 50%” está en términos generales exenta de tributos, pero ¿cómo tributa en casos tan frecuentes donde solo tenemos una vivienda, que constituye el domicilio familiar y, aunque estemos de acuerdo en su valor, y su adjudicación, no hay fondos gananciales suficientes para compensar al otro, siendo necesario buscar financiación fuera de la sociedad de gananciales?
Lo que aparentemente parece civilmente sencillo, fiscalmente, acarrea consecuencias MUY relevantes (y costosas) para el que recibe el dinero.
Otro supuesto típico, como señaló Don Francisco, es la subrogación en el préstamo hipotecario por el cónyuge adjudicatario y la liberación del otro cónyuge que debe ser consentida por el banco -para que surta efectos, que es otro de los grandes problemas en la materia-.Entiende el Alto tribunal en sus STS de 20 de mayo de 2020 que: “Con la liberación de uno de los cónyuges se produce una modificación subjetiva de los responsables de la deuda que tiene acceso al Registro de la propiedad, por lo que se dan los requisitos para la sujeción de la operación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados”.
Don Francisco nos traslada que son frecuentes también las “renuncias a los gananciales” – bien a favor del cónyuge o herederos-, tanto gratuitas (tratadas como donaciones), como onerosas, donde aplica ITP. No existe plazo legal para liquidar gananciales y, de forma muy habitual cuando uno o ambos fallecen, son los herederos los que con carácter previo a la división de herencia liquidan los gananciales. También abundan las intervenciones notariales basadas en protocolizar acuerdos alcanzados en sede judicial.
Apunta Don Francisco que: “Es reiteradísima la doctrina de la DGSJ sobre la materia, en el sentido de que un Auto judicial homologando un acuerdo transaccional entre partes litigantes no es una Sentencia (…). Su consecuencia es que dicho Auto, aun siendo un documento público, no altera el carácter privado lo que motiva que dicho documento no sea inscribible. En conclusión, para los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, siendo esta misma regla aplicable por la remisión legal que realiza el art. 810 LEC, al caso de liquidación de gananciales”.
Ahora bien, para el cliente que, quizás tras más de 10 años de pleito, pago a peritos, contador partidor, abogado, procurador… llega finalmente al ansiado acuerdo que pone fin a la “batalla”, el hecho de incurrir todavía en más gastos, ahora notariales que, en función del valor de los bienes, pueden ser muy elevados por aplicación del arancel, quizás hagan necesaria una modificación. Rosa expresa que se avanza hacia una nueva línea que si da acceso al Registro sin protocolización.
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