Desde que Francisco Javier Orduña Moreno dimitió de su puesto de magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en 2019, se ha convertido en un referente de la innovacion jurídica en España. Catedrático de Derecho Civil por la Universidad de Valencia, sus actividades se multiplican.
La última, su participación en el VII Congreso de la Abogacía de Barcelona, de cuyo Instituto de Investigación e Innovación Tecnológica I+Dret forma parte como presidente de su Consejo Asesor. También es presidente del Instituto de Investigación e Innovación Jurídica I+D del Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM).
Orduña, con la colaboración expresa de los decanos del ICAB, Jesús Sánchez, y del ICAM, José María Alonso, ha conseguido articular un «think tank» –los modernos lo llamarían «cluster», también– que es, de facto, un centro de reflexión y generación de ideas y de propuestas que, sin duda, contribuirán a llevar a la abogacía a esa posición de influencia política y social que se busca.
A pocas horas de que terminara el VII Congreso, tiene lugar esta entrevista cuyo contenido es un manifiesto y una hoja de ruta hacia el progreso y hacia la modernidad. Las cosas se pueden decir más altas, pero no tan claras.
Tres años después de dejar voluntariamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo usted se ha convertido en un referente nacional en todo lo referente a los cambios legislativos que debería emprender nuestro país. Habla continuamente de modernidad. ¿Cuáles son los secretos de esa modernidad?
Si hay un secreto para poder anticipar y para poder vislumbrar las tendencias jurídicas ese secreto es el estudio y la investigación de dos cosas: de las transformaciones jurídicas, económicas, culturales y sociales que se están produciendo y de los canales de transformación.
Hacemos con nuestros instrumentos, lo mismo que las ciencias experimentales con los suyos: analizamos los procesos jurídicos de transformación que tienen su origen en el nuevo derecho de la Unión Europea. Como si utilizáramos el acelerador de partículas de esas ciencias experimentales, si me permite la comparación.
Una de las razones para la creación de los institutos de I+D del ICAB y del ICAM fue la de jugar un papel activo, generando propuestas legislativas necesarias y convenientes para la sociedad española. Supongo que en este reciente Congreso de Barcelona han dado a luz algunas de ellas.
Así es. El próximo mes de septiembre las haremos públicas en el Colegio de la Abogacía de Madrid. Convocaremos las fuerzas políticas para entregarles una serie de propuestas que consideramos absolutamente necesarias para la modernización de ciertas estructuras normativas.
No se puede estar en contra del progreso, en particular del progreso jurídico. Porque es en interés general y de un beneficio para la sociedad.
La hermandad entre los institutos de Barcelona y Madrid es una muestra clara de que, con inteligencia y con decisión se puede mejorar la investigación gracias a las sinergias entre ambos.
De hecho, vamos a hacer el primer “cluster” de inteligencia artificial entre ambos colegios. Vamos a trabajar, de una forma mucho más económica, con la minerización de datos. Vamos a aprovechar todos los datos que tienen las bibliotecas de los colegios de Barcelona y de Madrid para que se puedan intercambiar y afrontar investigaciones sin un coste excesivo. Esto es el avance.
La abogacía quiere estar más presente, como colectivo, en la realidad, en las decisiones que se toman en la sociedad. Quiere participar.
Para Orduña, la colaboración entre los colegios de la abogacía de Barcelona y Madrid es un ejemplo de la inteligencia que se precisa en estos tiempos. Las propuestas que generarán los Institutos de Investigación y Desarrollo de ambas instituciones, que colaboran muy estrechamente, contribuirá a que la voz de la Abogacía sea oída en los círculos en los que se están tomando decisiones que afectan a todos. Foto: Amapola/Confilegal.
La modernidad de la que usted habla tiene vientos del norte. Y tiene un nombre, desde su punto de vista: Primacía del derecho europeo.
Muchos juristas reivindicamos que es una cuestión normativa. Así está establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los jueces y tribunales aplicarán preferentemente el derecho europeo.
Y esta primacía el derecho europeo y, en consecuencia, del orden público económico europeo, es lo que fermenta el meollo de la evolución.
Una evolución que se basa en el desarrollo de estos principios y directrices típicamente de derecho europeo que van a configurar nuestro derecho nacional. Son el principio de primacía, el principio de efectividad, el principio de transparencia, el principio de equivalencia…
Son todas estas nuevas directrices, o principios jurídicos –si se les quiere denominar de esta forma–, que surgen de este desenvolvimiento del orden público europeo que está llamado a transformar nuestro derecho nacional.
El secreto, volviendo a su primera pregunta, está en no errar en el sentido de este conocimiento.
La modernidad está en movernos en la dirección que nos marca el desarrollo conceptual de estos principios de la Unión Europea.
Cuando otros operadores jurídicos se ponen en la dirección contraria, es decir, en no ajustar para nada nuestro derecho nacional, pretendiendo, como Ptolomeo en su momento, que ese ajuste tiene que ser al revés porque seguimos diciendo que el sol gira alrededor de la tierra, estamos totalmente equivocamos.
Por más que se hagan construcciones jurídicas están llamadas al fracaso.
«Muchas de las interpretaciones que se están haciendo en la actualidad, de las Directrices europeas, están llamadas al fracaso porque no se corresponden con lo que establece la ciencia jurídica en la actualidad»
¿Está usted hablando del Tribunal Supremo?
Estoy hablando de los operadores jurídicos, del Legislador, del Ejecutivo, de los tribunales y también del Tribunal Supremo.
Nosotros como sociedad civil y sociedad jurídica nos tenemos que situar ante el avance científico. Situarse significa ponerse en la situación correcta del conocimiento del desarrollo.
Si lo conseguimos, todas nuestras decisiones –normativas, jurisprudenciales, administrativas– irán mejor. Porque irán en la dirección en la que ahora está orbitando la realidad social y económica.
Pero si nos situamos en una cosmovisión, ya periclitada, como la de Ptolomeo, y no como la legal, la de Copérnico [la tierra gira alrededor del sol], en una órbita correcta, por más que hagamos desarrollos, estarán llamados al fracaso.
Porque ha habido un divorcio con el desenvolvimiento natural, económico, social y cultural de la realidad social.
El secreto está en el estudio y en el conocimiento, pero también en el método, en el sentido de ese estudio.
Muchas de las interpretaciones que se están haciendo en la actualidad, de las Directrices europeas, están llamadas al fracaso porque no se corresponden con lo que establece la ciencia jurídica en la actualidad.
Lo único que genera es inseguridad jurídica.
Francisco Javier Orduña Moreno piensa que España circula en dirección contraria a la Directiva Europea 93/13. Foto: Amapola/Confilegal.
¿Un ejemplo de lo que está usted hablando sería la aplicación del principio de efectividad?
Es evidente. Si nos atenemos a la reciente sentencia del 7 de mayo de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] observamos con claridad que este juez ya está, obviamente, relanzando este aspecto del principio de la efectividad como un aspecto nuclear de todas las funciones y cometidos que tiene la Directiva 93/13.
Cuando se planteó del principio de efectividad, que se recoge en el artículo 6.1 de esa Directiva, algunos pudieron pensar –visto desde el concepto ptoloméico– que se reducía a un criterio de nulidad contractual.
Porque como se decía que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor algunos pudieron pensar que estábamos dentro de la guerra inveterada del derecho civil nacional. Es decir, lo nulo por definición es nulo y no tiene efectos.
Eso suponía que, como era una mera regla del criterio de ineficacia, pues obviamente los principios procesales –de rogación, de congruencia, de reformatio in peius– no cedían ante un criterio de nulidad contractual.
«El principio de efectividad tiene como función tanto mejorar la competitividad del sistema, del mercado de condiciones generales, pero también salvaguardar los intereses de la parte más débil a través de un control de legalidad totalmente extraño a nuestro derecho nacional»
¿Y no es así?
No no lo es. Desde el punto de vista del desarrollo conceptual de estos principios la visión es totalmente distinta. Porque el TJUE lo que nos está diciendo en esa sentencia es que el principio de efectividad no es simplemente un criterio de nulidad contractual, es ante todo, y sobre todo, todos aquellos elementos sobre los que descansa la función organizadora y armonizadora de la Directiva 93/13.
La cuestión cambia totalmente. Porque desde esta perspectiva el principio de efectividad es el propio control de legalidad. El control de legalidad del principio de la transparencia surge del principio de efectividad de la Directiva.
El principio de efectividad tiene como función tanto mejorar la competitividad del sistema, del mercado de condiciones generales, pero también salvaguardar los intereses de la parte más débil a través de un control de legalidad totalmente extraño a nuestro derecho nacional.
El principio de efectividad también es una tutela judicial plena y efectiva al consumidor. Por eso también es oponerse o deshacer todos aquellos obstáculos que impidan una reclamación del consumidor, ya sea con plazos muy estrictos, con limitaciones de costas que las obstaculicen.
El principio de efectividad no es, por lo tanto, un mero criterio de nulidad contractual. Es sencillamente todos los elementos nucleares que sustentan las funciones y objetivos de la Directiva 93/13. Es orden público económico.
Es decir, ¿esto va a conducir a una reformulación de los principios nacionales de carácter procesal vigentes en España?
Eso es lo que ha dicho la sentencia del TJUE de 7 de mayo de 2022, que va en la línea de lo que yo establecí, en mi voto particular cuando era magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
La razón de todo esto es que hay unos nuevos elementos causales que determinan un control distinto y una eficacia diferente a la que tenemos en el Código Civil.
Insisto, otra vez la visión de Ptolomeo frente a la de Galileo.
Vamos a ver cómo el principio de efectividad va a proyectarse sobre muchos aspectos que no son estrictamente razón de ineficacia o nulidad. Se va a proyectar sobre todos aquellos aspectos que determinan la ordenación básica de esa Directiva.
Francisco Javier Orduña en una foto tomada en 2012, cuando era magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, puesto que abandonó voluntariamente en 2019. Foto: Carlos Berbell/Confiegal.
¿El impuesto a la banca es una solución al problema de los consumidores?
La oportunidad o la conveniencia de un impuesto específico o añadido a la banca puede ser una cuestión opinable evidentemente. Está por determinar. Porque hace falta saber cómo se va a definir ese impuesto desde el punto de vista tributario y como se va a hacer posible, normativamente, que las entidades financieras no lo repercutan a los clientes.
Entra dentro de la acción de cualquier gobierno el poder incrementar los impuestos.
Fuera de esto, lo que sí que quiero matizar es que no se trata en un caso de una medida estructural. Porque las medidas estructurales, por definición, son las medidas generales que afectan realmente la a ordenación de una determinada actividad o sector.
Por tanto, a mí me parece, desde el punto de vista del interés general, incluso desde el punto de vista del gasto público, que tanto el Gobierno como las fuerzas políticas deberían ser conscientes de una cuestión que venimos diciendo algunos juristas desde hace mucho tiempo y es que tenemos una ley de condiciones generales de la contratación totalmente obsoleta.
Prácticamente, desde el minuto uno, en que se publicó.
¿Por qué?
Porque es una ley que nació totalmente mutilada. Nada tiene que ver con lo que es la protección moderna de los consumidores y clientes.
Es una ley que deja fuera de la regulación al 80 % de afectados. Es decir, a las pequeñas y medianas empresas, a determinados ámbitos de contratación. Solamente se fija en el carácter abusivo de las normas imperativas. Cuando realmente la gran parte de las normas abusivas se da sobre el derecho dispositivo.
Es una norma que está totalmente en desuso, fuera de aplicación y fuera del momento social.
Con una nueva ley de condiciones generales sí que se estaría haciendo una reforma estructural. Porque estaríamos preservando el principio del control de transparencia, evitando interpretaciones restrictivas del mismo. Beneficiaría tanto a los propios profesionales como a los pequeños y medianos empresarios y a toda aquella persona física o jurídica que contrata bajo condiciones generales.
Con lo cual, el espectro armonizador es tremendo.
Las propias empresas serían partícipes de mejorar, a través de protocolos, su contratación seriada. Eso sí que sería un gran beneficio para España, a coste cero.
Convergeríamos con Europa y mejoraríamos la equidad, la justicia y la competitividad de nuestro mercado interno, que es lo que la Unión Europea quiere.
Desde los institutos del ICAM y del ICAM estamos proponiendo medidas claras que se pueden y se deben hacer. La realidad social está cambiando tremendamente y nosotros llevamos más de 40 años de retraso.
«En lo que se refiere a la rebus sic stantibus España es una caverna jurídica, una anomalía, en comparación con los países de nuestro entorno»
¿Y con la rebus sic stantibus, qué ocurre?
Yo fui ponente, en el Supremo, de las dos primeras sentencias que acreditó la necesidad de normalizar este recurso tan importante como medida de crisis.
Desde entonces hemos tenido la crisis de 2012, la pandemia, el volcán de la Palma, ahora la guerra de Ucrania… El concepto que tenemos dentro de la economía globalizada, como cosa extraordinaria y excepcional, ya no se cumple en la realidad.
La actividad económica, tal como está organizada hoy en día, es cada vez más sensible a estos cambios de circunstancias. Tiene que verse como una figura normal. Porque ya es normal en nuestro entorno europeo. Ya la tiene regulada. Alemania lo hizo en 2002, Francia en 2016, Portugal, Italia, Rumanía, Lituania…
En lo que se refiere a la rebus sic stantibus España es una caverna jurídica, una anomalía, en comparación con los países de nuestro entorno
Estamos fuera de la normalidad. Seguimos en la cosmovisión de Ptolomeo. El sol gira alrededor de la tierra.
No quisiera terminar esta entrevista sin referirme a un asunto que usted conoce bien: el IRPH. Vamos por la cuarta cuestión prejudicial ante el TJUE.
Desde mi punto de vista, la primera sentencia del TJUE sobre el IRPH fue suficientemente clara. Luego se le hizo una serie de reinterpretaciones de desarrollos argumentativos y se llegó al impás que tenemos.
Al TJUE se le pregunta de una forma excesiva, incluso mareante. Las nuevas preguntas son más concretas y más precisas. Puede pasar lo que ha pasado con el principio de efectividad.
Y es que cuando al TJUE se le pone en la tesitura de dar una defensa de los principios básicos de la Directiva suele respaldar esos principios. Para mayor seguridad, a veces, incluso, da la solución jurídica del caso.
Cualquier persona razonable entiende que si las entidades financieras tienen un deber de transparencia y de comprensibilidad no se puede dejar que ese deber lo haga íntegramente el consumidor. Y que se sepa que realmente el IRPH no era un índice de variabilidad, sino que en el fondo era una TAE.
Lo que no se puede es desnaturalizar un deber que surge de un principio de transparencia que debe tener un contenido mínimo como deber.
