Lourdes Barriuso, Abogado Derecho Inmobiliario en Barriuso Legal
Los contratos Forward Funding son formulas contractuales atípicas (no reguladas) mixtas (que integran características de distintos tipos de contratos) que se han ido popularizando en el sector inmobiliario pues facilitan la financiación de proyectos inmobiliarios en rentabilidad (promoción o rehabilitación de edificios que van a ser explotados en arrendamiento).
En España ha tenido (y continúa teniendo) éxito, por el interés inversor en el sector inmobiliario español por parte de fondos o entidades con capacidad financiera, así como por las dificultades y los elevados costes de financiación bancaria o alternativa.
El contrato de forward funding, tiene por objeto la compraventa de un edificio futuro arrendado, de modo que la financiación la asume el comprador.
El promotor, que identifica una oportunidad de promoción, adquiere el activo a promover (i.e suelo) y para conseguir una financiación ventajosa busca un inversor interesado en adquirir la edificación futura y con capacidad y voluntad de aportar financiación para desarrollar el proyecto. El promotor con ello tiene ya no solo “vendido” sino también “financiado” el proyecto, es decir elimina los riesgos financieros y comerciales. Por su parte, el inversor adquiere un edificio terminado y arrendado en unas condiciones que le permitirán obtener las rentabilidades previstas, sin asumir las responsabilidades del promotor.
Mediante el forward funding, el vendedor-promotor transmite al comprador-inversor el activo a promover (normalmente suelo en un alto grado de desarrollo, pero también podría ser un edificio a rehabilitar) y se compromete a promover (proyectar y construir) y arrendar el edificio con la financiación que le proporciona el comprador-inversor (frecuentemente completada con un ulterior préstamo-promotor). A medida que se ejecuta el edificio, el inversor-comprador va adquiriendo la propiedad del mismo. Por su parte el promotor-vendedor obtiene habituailmente, además de un precio mínimo garantizado, otra remuneración complementaria en función del éxito en la comercialización del edificio (i.e. grado de ocupación y rentas).
Este contrato no se halla regulado en el Derecho Español y ha sido tangencialmente considerado por la jurisprudencia. Por tanto, las partes gozan de libertad para regularlo de acuerdo con sus intereses y necesidades (i.e. requerimientos corporativos, apetito de riesgo, …)
En todo caso, es esencial que la regulación contractual acordada por los partes sea lo suficientemente clara y exhaustiva, para evitar que se produzcan “vacíos de regulación” que generen incertidumbres o conflictos que normalmente implican pérdida de rentabilidad de los proyectos y que en el peor de los casos, los lleven al traste.
En ese sentido, son aspectos a considerar a la hora de negociar cuidadosamente y regular con precisión las condiciones del contrato de forward funding:
a) El objeto del contrato: definiendo con precisión las especificaciones técnicas que ha de cumplir el edificio para su posterior explotación en arrendamiento (y el proyecto en general), asi como las condiciones en que será arrendado (i.e renta mínima y otras condiciones). Igualmente ha de quedar claro – y sin contradicción alguna expresa o tacita, a los largo del texto del contrato – que no se trata de una venta en garantía sino de cosa futura.
b) Distintas remuneraciones e hitos que darán lugar a pagos por parte del inversorcomprador: Típicamente el inversor, además de un desembolso inicial, se obliga a realizar desembolsos cuando se acredite que se ha ejecutado adecuadamente un determinado porcentaje del edificio y/o la suscripción de un determinado porcentaje de pre-contratos (reservas) de arrendamiento con el nivel de renta y condiciones previamente pactado.
c) No incurrir el inversor en “riesgo promotor”: el inversor no debe “inmiscuirse” en funciones que corresponden al promotor para no incurrir responsabilidades legales propias del promotor.
Ello no implica que el inversor no pueda (y deba) llevar a cabo (por si o por medio de terceros) a lo largo del desarrollo del proyecto, el oportuno control para asegurarse del adecuado cumplimiento del contrato, sin esperar a la finalización del edificio. Hay logra el adecuado equilibrio entre control y no injerencia que resulte en responsabilidad.
d) Garantías del inversor-comprador: tanto para resarcirse en caso de que el proyecto no se ejecute en el plazo y condiciones convenidos (i.e penalizaciones, avales, retenciones, ..) así como fórmulas contractuales para mitigar el riesgo de reclamaciones por parte de terceros (i.e. frente a la Administración o Entidad Urbanistica colaboradora, o frente a contratistas por créditos refaccionarios,…).
e) Tributación aplicable la transmisión (i.e IVA, ITPyAJD). Será preciso un previo análisis y justificación contractual de los impuestos aplicables y el momento del devengo. Ello dependerá esencialmente, de si el objeto del contrato es la transmisión de futuros edificios arrendados, o la venta actual de suelo, complementado con un contrato de «promoción delegada» a favor del promotor-inversor).
En conclusión, en la presente coyuntura de endurecimiento y encarecimiento de la financiación bancaria y alternativa el contrato de forward funding adquiere especial utilidad.
La falta de regulación del mismo da libertad a las partes para configurarlo en la forma que más se adecue a sus intereses, con una regulación contractual acordada por los partes sea lo suficientemente exhaustiva, para evitar que se produzcan “vacíos de regulación” que generen incertidumbres o conflictos que normalmente implican pérdida de rentabilidad o que llevan al traste a los proyectos.
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