Mar Domínguez Velo
El 11 de enero de 2024, nuestra Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia (www.somosamafi.es) inició el año apostando por la formación de todos los abogados especializados en derecho de familia (https://somosamafi.es/abogados-asociados/), con una webinar impartida por el LETRADO DON ALBERTO ABELLÁN, quien nos ilustró durante su ponencia sobre el interrogatorio del menor como medio probatorio en el seno de un proceso penal en el que es víctima y/o testigo de delitos tales como agresiones o abusos sexuales, pornografía y otros. No nos ocultó que se trata de una prueba polémica y discutida.
La tendencia actual desaconseja la práctica del interrogatorio de menores de 14 años salvo cuando sea estrictamente necesario (LOPIVI)[1] , procurando limitar al máximo las interacciones del menor con el proceso.
Sin embargo, si es obligatorio practicarlo a partir de los 14 años, salvo que el órgano enjuiciador motive, con o sin informe técnico, las razones por las que se exima de su comparecencia y sin que ello vulnere el derecho de defensa del acusado.
Esta nueva norma rompe algunas costumbres e inercias del proceso penal, chocando con principios tan básicos como el art. 24.2 CE, el derecho de defensa y contradicción y el principio de inmediación ya que necesariamente, en el interrogatorio que se practique a un menor de 14 años, hay que acudir a la prueba preconstituida (aquella que ya existe antes de que comience el juicio y que se regula en los arts. 772.2-449 bis-730.2 LECrim).
Este sacrificio o restricción de derechos fundamentales se justifica en la protección del “interés del menor” que, en palabras de nuestro ponente: “Se trata de concepto elástico que se utiiliza a conveniencia evitando encorsetarlo. Pero como vivimos en un sistema imperfecto aunque se trate de protegerlo, no siempre se consigue ese objetivo”.
Se busca proteger a los menores sin olvidar que, como recuerda Antonio, “Hay víctimas que son menores pero también existe la figura del menor infractor que es víctima, pero del sistema”.
Los menores que son víctimas de delitos y/o actúan como testigos en procesos penales se sitúan en un plano de vulnerabilidad donde se deben adoptar precauciones tales como:
Puntualidad-prioridad en señalamientos y esperas judiciales.
Formular preguntas no agresivas, siendo aconsejable trasladarlas previamente para realizar un control de pertinencia y utilidad.
Adaptar el lenguaje al nivel del desarrollo del menor: Utilizar eufemismos, palabras suaves, preguntas abiertas[2].
Respeto a la intimidad y dignidad del menor.
Posibilidad de utilizar mamparas, videoconferencias o “cámara Gesell”.
Facilitar apoyos apropiados a su edad y nivel de madurez (viven situaciones traumáticas, estresantes, antes, durante e incluso después del proceso).
Evitar duplicidades minimizando su participación.
Favorecer la recuperación emocional con una tramitación especialmente rápida.
Se debe garantizar por la autoridad judicial el derecho de contradicción en la práctica del interrogatorio con el derecho a preguntar, siendo obligada la presencia del Letrado del investigado. Apunta Antonio que se debería permitir a posteriori, la entrevista al investigado para formular posibes nuevas preguntas-aclaración y se advierte de la necesidad de comunicación inmediata en el plenario entre abogado-cliente acusado. Sentarse juntos y/o abrir canales de comunicación como chats, especialmente en juicios telemáticos, es fundamental.
La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.
Es muy importante proponerlo como prueba documental en el juicio oral interesando, además de su lectura, su visionado o audición excluyendo totalmente la frecuente práctica da “darla por reproducida”, sin más.
El grado de dificultad a la hora de valorar la madurez- credibilidad de un menor ha sido abordado en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo teniendo presente que, con independencia de la intervención de expertos, su valoración corresponde en exclusiva a los tribunales. La STS 474/2022 de 18 de mayo, con referencia a la STS 414/2022 de 28 de abril, señala que “el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda”.
Cuando la víctima sea un menor de muy corta edad (< de 3 años), la prueba preconstituida se acompaña con la prueba de cargo del testimonio de referencia (art. 710 LECrim) de los padres o terceras personas. Entre los 6-12 años un apoyo fundamental para la convicción judicial será el que conste en los informes de especialistas-peritos. Se debe exigir, como parte en el proceso, el acceso obligatorio a las actuaciones e información, incuyendo por supuesto, los informes periciales.
Aunque el interrogatorio del menor se trata de un medio de prueba difícilmente evitable cuando el delito ha sido cometido sobre el menor, se podría eludir su práctica en casos donde la agresión quede evidenciada, por ejemplo, con partes – dictámenes periciales médicos, videos, fotos, grabaciones.
Si tenemos otros elementos de convicción suficientes no deberíamos someter a ningún menor a un interrogatorio que le obligue a recordar y a revivir fatales experiencias imposibles de olvidar.
Como adultos y operadores jurídicos no olvidemos nunca que en su día, todos fuimos niños.
En definitiva una jornada de gran aprendizaje en el que adquirimos nuevos conocimientos y resolvimos dudas con las numerosas preguntas que el ponente amable y sencillamente satisfizo.
[1] Ver preámbulo Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia “obligación de evitar con carácter general, la toma de declaración, salvo que sea absolutamente necesaria, siendo el objetivo que la persona de edad realice una única narración de los hechos, ante el Juzgado de Instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento”.
[2] Guía de buenas prácticas para la declaración en el proceso penal de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección desde la psicología forense, en particular en la prueba preconstituida. Ministerio de Justicia, 2022. https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/DocumentacionPublicaciones/InstListDownload/Gu%C3%ADa_buenas_pr%C3%A1cticas_web.pdf
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