El legislador español a los abogados “concursalistas” nos tiene acostumbrados desde antaño a los frecuentes cambios en la normativa concursal.
Son innumerables las reformas que dentro de este ámbito se han sucedido en materia concursal, desde la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), tan aplaudida desde su nacimiento y posterior entrada en vigor en septiembre de 2004.
De hecho, el preámbulo del texto refundido de la Ley Concursal reconoce que es difícil encontrar una ley que, en tan pocos años, haya experimentado tantas y tan profundas modificaciones.
Personalmente diría que los abogados que nos dedicamos a esta parte del derecho somos camaleónicos, y opino que es imprescindible la gran especialización, puesto que no hay mes en el que no se precise una importante e incesante formación profesional en esta materia viva per se.
Tras la Ley Concursal inicial, un sinfín de nuevas normas hasta que, por fin, por enormes influencias de la Unión Europea, España se vio forzada a aprobar la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, conocida por muchos, como la ley de la segunda oportunidad.
Dicha norma, mediante un par de articulitos, daba la gran oportunidad a las personas físicas que estuvieran consideradas ser deudores de buena a que sus deudas quedaran exoneradas, rompiendo así el blindaje del artículo 1911 del Código civil, que hasta ese momento hacía responder al deudor por sus deudas con los bienes presentes y futuros, y le condenaba de por vida a vivir fuera de circuito económico.
Tras la ley 25/2015, el hito más importante, normativamente hablando, fue la entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor en septiembre de 2020 y que fue una delegación de las Cortes al Gobierno, para aclarar, armonizar y sistematizar el vaivén de normas dispersas y que pasó a convertir una Ley de unos 250 artículos a un texto de más de 700.
No nos detendremos en las siguientes “requetereformas” ni en las medidas urgentes y extraordinarias dentro del contexto Covid-19, puesto que sobrada información puede hallarse por doquier sobre ese interminable periplo.
El último, que no definitivo, hito concursal lo encontramos con la reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en el que se aprovecha la transposición de la Directiva (UE) 1019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, que España tenía pendiente.
Pues bien, el 26 de septiembre de este año entra en vigor, tras un verano ajetreado, el “nuevo” texto refundido de la Ley Concursal que, además de transponer la Directiva (UE), inserta unos cambios de grandísima importancia, que nos deja la norma girada tal cual un calcetín… o sea, irreconocible.
Se amplían las excepciones
La ley de la segunda oportunidad sigue operando tras la entrada en vigor de la reforma. Sin embargo, ha perdido por el camino de tanta reformita mucha de su fuerza y de los objetivos de lo que debe significar una verdadera “segunda oportunidad”.
En el artículo 487 TRLC, es dónde se encuentran los requisitos de buena fe que el deudor debe cumplir para poder obtener la EPI (antes el BEPI); la exoneración del pasivo insatisfecho.
Amplía el catálogo de excepciones por las que se puede acceder a la EPI, entre ellas una que va a dar más de un problema a jueces y magistrados.
Se trata de la imposibilidad de poder acceder al perdón de las deudas si en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración se ha sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves de seguridad social o el orden social. No sólo las muy graves, sino también las graves son frontera cuando sus sanciones aparejadas excedan de 5.000€.
El legislador sobreprotege desmesuradamente la deuda pública, dotándoles de un “nuevo rango concursal”: el “superprivilegio”.
¿Quizás no sería mil veces mejor para ese empresario, que se ha arruinado y que jamás podrá pagar esas sanciones, darle una segunda oportunidad y que genere riqueza de nuevo para que con ello esta sociedad española, tan debilitada por las crisis recurrentes, pudiera emerger?
Por otra parte, otro escalón a superar, como requisito para el acceso a la EPI, es no haber sido persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de tercero calificado como culpable, y que, hasta esta entrada en vigor, tal impedimento no existía.
Ahora bien, aunque la mala conducta del deudor hubiese recibido el gran reproche por parte del legislador, en caso de haber abonado tales responsabilidades, automáticamente, el acceso se abre y hay vía libre para conseguir el perdón de las deudas, como si del pago de la “bula” se tratara…
A discreción de los jueces
No siendo suficiente con lo anterior, aunque el concurso no se hubiera calificado de culpable, nuestra flamante y recién estrenada norma deja al arbitrio del juez la valoración de si el deudor merece o no ser exonerado de sus deudas, teniendo que valorar, entre otros parámetros, si los deudores utilizaron herramientas de alertas tempranas puestas a su disposición por las administraciones públicas, unas herramientas que, salvo error de la que suscribe, hoy en día no existen.
Otro punto curioso en relación con los cambios operados en la reciente Reforma es el incremento de deudas que no pueden ser exoneradas. Y, lógicamente, entre ellas no podía faltar el crédito público, a excepción de una pequeña cantidad que se debatió en Congreso y Senado hasta los últimos segundos y en que muchos compañeros se dejaron las uñas, defendieron una plena exoneración de las deudas.
Sin embargo, no todo en la reforma de la ley de la segunda oportunidad es negativo, y las pequeñas mejoras son plausibles.
Entre las mejoras suscitadas por la Reforma cobra relevante importancia la celeridad con la que el legislador dota al procedimiento, en caso de concursos sin masa.
El artículo 37 del TRLC va a permitir, a aquellos deudores que carecen de bienes y derechos, que en un promedio de 4 meses puedan ver perdonadas sus deudas, puesto que, de no solicitar los acreedores que representen el 5% del pasivo, el nombramiento de un administrador concursal, tras las publicaciones oficiales, de inmediato se abre plazo para solicitar la EPI.
Por otra parte, y también muy positivo, se le ofrece la posibilidad al deudor de poder salvar su patrimonio, acogiéndose a un plan de pagos de la deuda exonerable, de un máximo de duración de 3 o 5 años, dependiendo de si ello incluye vivienda habitual o de si los pagos del plan, son en cuantías determinadas o determinables.
Dentro del elenco de mejoras debemos destacar que, con la nueva norma, es posible adecuar el privilegio especial al valor de la garantía, o valor razonable del bien, lo que viene a significar que esas deudas con garantía hipotecaria, pueden rebajarse hasta el valor actual del inmueble y el resto puede quedar exonerado directamente o a través del plan de pagos.
La nueva regulación dota de mucho más protagonismo al acreedor, que hasta ahora debía someterse a las decisiones de la administración concursal y que se le abre la posibilidad de ser un actor principal dentro de los procedimientos, pudiendo defender su deuda activamente.
El preámbulo del texto refundido de la Ley Concursal inicia con una frase que debe darnos pistas a los abogados que nos dedicamos a esta rama del derecho de que muy posiblemente, en un futuro muy cercano, podamos vislumbrar nuevas reformas, puesto que explica que “la historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”.
De hecho, algunas voces autorizadas apuntan en que no se terminará este año sin alguna reforma más…
En el momento en el que escribimos este artículo queda una importante cuestión abierta, y es que deberemos estar a la espera de prontos pronunciamientos del TJUE sobre algunas cuestiones prejudiciales presentadas por juzgados españoles acerca de si es posible la protección desmesurada de la deuda pública, puesto que la Directiva (UE) aboga por la plena exoneración de las deudas.
Con lo anterior nos preguntamos: ¿Sería posible solicitar la suspensión de las resoluciones judiciales en los procedimientos análogos en los que la deuda pública fuera un impedimento para conseguir la plena exoneración de las deudas, en base a mencionada cuestión prejudicial?
En Bergadà Asociados nos posicionamos abiertamente en que ello debe ser posible, y así lo solicitaremos en los procedimientos en los que los acreedores públicos sean protagonistas.
En conclusión, la oportunidad que se nos brindaba a los españoles de poder disfrutar de una norma estable, que ayudara a los emprendedores y empresarios a empezar de nuevo, sin deudas y el reconocimiento del derecho a equivocarse, dista mucho de lo realmente deseado y de lo que aplican nuestros vecinos europeos, lo que provoca un agravio comparativo y puede ser el inicio de una búsqueda de un “forum shopping” mucho más atractivo que el español.
