• 20/06/2024 07:17

Breves pinceladas sobre la gestación por sustitución. el TS y el TEDH

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Diana Carrillo Martín. Abogada y Vicepresidenta de AMAFI

Diana Carrillo Martín

La Asociación Madrileña de la Abogacía de Familia e Infancia (https://somosamafi.es/abogados-asociados/), nace con el objetivo de fomentar la especialización en derecho de familia y la formación continua de todos sus asociados en un ambiente de colaboración y compañerismo. En cumplimiento de este objetivo, hoy traemos un tema candente como es la gestación subrogada o gestación por subrogación, una técnica de reproducción humana que genera encendidos debates tanto éticos, morales, religiosas, filosóficos, económicos, y por supuesto, jurídicos, partiendo de posiciones tan encontradas como su prohibición universal, hasta su regularización por los Estados que permita garantizar los derechos fundamentales de la madre gestante y del niño.

Desde el primer contrato de gestación subrogada redactado en 1976 por el abogado John Keyne en Michigan, hasta nuestros días, esta técnica de reproducción humana asistida se ha incrementado exponencialmente, sobre todo a partir de inicios del siglo XXI.

Actualmente el tipo de gestación que más se lleva a cabo es la denominada gestacional o plena, en la que la mujer gestante no tiene relación genética con la transferencia embrionaria. Cabe diferenciar tres situaciones: Cuando se utilizan gametos de ambos padres; cuando los dos gametos proceden de donantes o de donación de embriones; y cuando un progenitor proporciona uno de los gametos mientras el otro procede de donación.

En nuestro país, esta técnica está prohibida por el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA), y considerada una manifestación de violencia contra las mujeres en la Ley Orgánica 1/2023, de 26 de febrero, la llamada “Ley del aborto”. De igual forma, la mayoría de los países de la Unión Europea prohíben la gestación subrogada en mayor o menor medida, únicamente Grecia la permite desde 2002, y para los extranjeros desde 2014, o Reino Unido, aunque en su variedad “altruista”.

Pese a ello, sólo en España se estima que hay casi 3.000 niños concebidos mediante un acuerdo de gestación subrogada, aunque sólo se conozcan los casos que saltan a la prensa porque interviene un personaje famoso. Los países más demandados por los nacionales españoles son: Estados Unidos, en aquellos estados donde está permitido, Rusia, Georgia y Ucrania.

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas sentencias, destacando la sentencia clave en esta materia, la STS 835/2013, de fecha 6 de febrero de 2014, más conocida como la sentencia de “los niños de California”.

El Alto Tribunal partió de la base de que no se trataba de un conflicto de leyes, pese a ser una gestación transfronteriza, sino una cuestión de reconocimiento por las autoridades del Registro Civil español de la inscripción de nacimiento realizada por el encargado del Registro Civil de California.

El Tribunal Supremo denegó la inscripción de los niños en el Registro Civil español por considerar que la norma aplicable a las gestaciones por sustitución es el artículo 10  de la LTRHA, cuyo apartado primero establece la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, norma que entiende integra el orden público internacional español, entendido como “un sistema de derechos y libertades individuales garantizado en la Constitución y en los Convenios Internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan”. Consecuentemente, estos contratos vulneran el orden público internacional español.

Además, consideró que se vulnera la dignidad de la mujer gestante y el niño, se mercantiliza la gestación y la filiación, “cosificando” a la mujer y al niño, permite a determinados intermediarios hacer negocio con ellos y posibilita la explotación de mujeres jóvenes en situación de pobreza.

Esta sentencia cuenta con un voto particular discrepante, al que se adhirieron otros tres magistrados disidentes, por lo que incluso el Tribunal Supremo dista mucho de tener un criterio unánime.

La realidad es que existen miles de inscripciones cada año en España, mediante la Instrucción de la Dirección de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, que permite el reconocimiento cuando se trata de sentencias judiciales, siempre que algún progenitor sea español, y cuando se cumplen las directrices contenidas en dicha Instrucción.

Asimismo, es fundamental conocer la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, desde los casos Menesson y Labasse c Francia, han sentado los criterios a tener en cuenta por los Estados.

Por un lado, el TEDH señala que no es obligatorio que los países admitan la filiación constituida en otro país en casos de gestación por sustitución. Y por otro, establece en sus sentencias, que todo Estado parte en el Convenio de Derechos Humanos (Roma 4 de noviembre de 1950) debe necesariamente admitir una filiación legalmente acreditada en el extranjero en relación con los menores nacidos mediante gestación por sustitución.

En definitiva, aunque los Estados tengan libertad de admitir o no este tipo de filiación, en la práctica, el TEDH exige que los Estados deben proporcionar una solución que satisfaga el interés superior del menor, y a la vez intentar salvaguardar los derechos fundamentales dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

Los juristas tenemos un gran trabajo de estudio, debate y proposición de soluciones frente a esta técnica de reproducción humana en la que, no se debe olvidar, siempre hay un niño o niña al que proteger.

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Artículo de Redacción publicado en https://www.lawyerpress.com/2024/06/07/breves-pinceladas-sobre-la-gestacion-por-sustitucion-el-ts-y-el-tedh/