Antonio Benítez Ostos, socio director y Adela Merino León, asociada senior de Administrativando Abogados.
Las autorizaciones administrativas concedidas en el marco de una oferta pública de adquisición pueden ser sometidas al control de la jurisdicción contencioso-administrativa por accionistas minoritarios sin que el reducido tamaño de su inversión pueda utilizarse como una barrera automática para impedir el recurso.
El Tribunal Supremo acaba de consolidar este criterio en su Sentencia nº 1007/2026, de 14 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lo hace estimando el recurso de casación planteado por Administrativando Abogados, boutique de referencia a nivel nacional en derecho administrativo y contencioso – administrativo.
El pronunciamiento estima dicho recurso de casación dirigido por Antonio Benítez Ostos, socio director de Administrativando Abogados, junto a Adela Merino León, asociada senior de la firma, y anula una sentencia de la Audiencia Nacional que había inadmitido la impugnación formulada contra la autorización de una OPA voluntaria por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, concretamente la de MásMóvil, que se cerró en prácticamente tres mil millones de euros.
Con esta importante resolución judicial, la firma contribuye a la creación de nueva jurisprudencia en nuestro país.
El recurrente había adquirido un número determinado de acciones una vez anunciada la OPA y posteriormente las había vendido antes de que se produjera la exclusión de negociación.
Estas circunstancias llevaron a la Audiencia Nacional a cuestionar la existencia de un interés legítimo suficiente para recurrir.
El Supremo adopta ahora el criterio contrario y fija una doctrina de alcance general.
UNA OPA ANUNCIADA NO CIERRA EL MERCADO NI LOS DERECHOS DEL NUEVO ACCIONISTA.
Uno de los aspectos más novedosos de la sentencia es el tratamiento jurídico de quienes entran en el accionariado después de que una OPA haya sido anunciada.
El Alto Tribunal parte de una premisa sencilla: si el ordenamiento permite seguir comprando acciones durante el periodo comprendido entre el anuncio de la OPA y su autorización, no puede considerarse después que esos títulos tengan una categoría jurídica inferior.
La Sala admite incluso como hipótesis que una adquisición pueda estar motivada por el interés de obtener la condición de accionista para cuestionar la operación. Pero considera que esa posible intencionalidad no permite negar automáticamente la legitimación.
Para Administrativando Abogados, “el Supremo evita que se construya judicialmente una categoría de accionista con derechos disminuidos que la legislación no ha creado. Si la adquisición es lícita y el inversor adquiere la condición de accionista, la fecha de compra no basta para excluirle del control jurisdiccional de la actuación administrativa”.
POCAS ACCIONES SON SUFICIENTES PARA ACUDIR A LA JUSTICIA
La sentencia rechaza asimismo que la escasa entidad de una participación permita cerrar el recurso.
La legislación contencioso-administrativa reconoce legitimación a las personas físicas y jurídicas titulares de derechos o intereses legítimos sin establecer un porcentaje mínimo de participación.
El Tribunal Supremo considera por ello que no cabe importar el umbral previsto por la normativa societaria para impugnar acuerdos sociales.
Son mecanismos diferentes: una cosa es discutir internamente un acuerdo de una sociedad mercantil y otra someter al control de los tribunales una resolución dictada por un organismo público como la CNMV.
“Desde una perspectiva práctica, la doctrina impide que el tamaño de la cartera se convierta en el criterio para decidir quién puede pedir el control judicial de una actuación administrativa”, señala Adela Merino León. “La LJCA no distingue entre grandes y pequeños accionistas mediante porcentajes de participación y el intérprete tampoco puede introducir esa distinción”.
EL SUPREMO PONE LÍMITES A LA ALEGACIÓN DE ABUSO DE DERECHO.
La Audiencia Nacional había valorado conjuntamente el reducido número de acciones, el momento en que fueron adquiridas y el beneficio económico que podría obtener el recurrente para apreciar una posible situación de abuso.
El Supremo rechaza que esos factores sean suficientes.
La Sala aclara que, en abstracto, una determinada impugnación podría llegar a constituir abuso de derecho. Sin embargo, ese abuso no puede deducirse automáticamente de que se posean pocas acciones, de que se hayan comprado después de anunciarse la OPA o de que el beneficio potencial de una sentencia sea reducido.
El pronunciamiento supone así una advertencia frente a la utilización del abuso de derecho como mecanismo indirecto para restringir la legitimación cuando los presupuestos empleados para apreciarlo no justifican esa conclusión.
UNA DOCTRINA QUE VA MÁS ALLÁ DEL CASO CONCRETO.
La Sala fija expresamente como doctrina jurisprudencial que el titular de acciones tiene legitimación para recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa la aprobación de una OPA voluntaria con independencia del número de títulos que posea, aunque los haya adquirido después del anuncio de la operación y los haya vendido antes de la exclusión.
En aplicación de esa doctrina, el Supremo declara que el accionista titular de las 198 acciones estaba legitimado para impugnar la autorización administrativa.
La consecuencia es la anulación de la sentencia de la Audiencia Nacional y la retroacción del procedimiento.
La Audiencia deberá dictar ahora una nueva resolución y analizar de forma plena las restantes cuestiones planteadas en el proceso.
El alcance de la sentencia debe, no obstante, diferenciarse claramente del resultado futuro del litigio: el Tribunal Supremo no declara en esta resolución que la autorización de la OPA fuese contraria a Derecho.
“Se ha ganado una cuestión procesal decisiva, pero el debate sustantivo continúa”, explica Benítez Ostos. “La relevancia de esta sentencia consiste precisamente en que ese debate podrá producirse. Las cuestiones que no fueron examinadas plenamente porque el recurso quedó inadmitido tendrán ahora que recibir una respuesta judicial”.
Para Administrativando Abogados, el pronunciamiento refuerza no solo la posición de los pequeños accionistas, sino también el principio general de sometimiento de la actuación administrativa al control jurisdiccional, particularmente en sectores regulados en los que las decisiones de los organismos supervisores pueden proyectar efectos económicos sobre un elevado número de inversores.
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