Ignacio Mendaro, asociado senior de ECIJA
La Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 28 de julio de 2025, procedimiento número 2486/2021) marca un hito en la aplicación del Derecho de la Unión Europea en España, especialmente en lo relativo a la libre circulación de capitales.
La entidad británica Credit Suisse Securities (Europe) Ltd., inició un procedimiento de devolución de las retenciones aplicadas sobre dividendos percibidos tanto en territorio común como en la Diputación Foral de Bizkaia. Alegó que, al haber registrado pérdidas fiscales en Reino Unido, dichas retenciones se convertían en una carga impositiva definitiva, sin posibilidad de compensación.
En contraste, una entidad residente en España, en idéntica situación, sí podría recuperar esas retenciones a través del Impuesto sobre Sociedades, ya que se consideran pagos a cuenta. Si el resultado del ejercicio es negativo, se procede a la devolución del importe anticipado.
Si la entidad británica hubiera obtenido beneficios, podría haber evitado la doble imposición mediante los mecanismos previstos en el Convenio de Doble Imposición firmado entre España y Reino Unido. Sin embargo, al tratarse de pérdidas, la Administración Tributaria del Reino Unido no devuelve las retenciones ingresadas en otro Estado, y la normativa española del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) tampoco contempla esta posibilidad de devolución.
Esta diferencia de trato entre sociedades residentes y no residentes en situaciones de pérdidas es discriminatoria y vulnera el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Así lo estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 19 de diciembre de 2024 (asunto C-601/23), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco respecto al recurso interpuesto por Credit Suisse Securities (Europe) Ltd:
“El artículo 63 TFUE se opone a una normativa que permite la devolución de retenciones sobre dividendos a sociedades residentes en caso de pérdidas, pero no a sociedades no residentes en idéntica situación.”
La Audiencia Nacional aplica directamente esta sentencia del TJUE, y extiende su interpretación a la normativa estatal del IRNR, concluyendo que tanto la normativa foral como la estatal vulneran la libre circulación de capitales por los mismos motivos.
La jurisprudencia del TJUE, al interpretar el artículo 63 TFUE, tiene prioridad y efecto directo en el ordenamiento jurídico español, como reconocen el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y el Tribunal Supremo.
Aunque la sentencia no es firme y puede ser recurrida en casación por la Abogacía del Estado ante el Tribunal Supremo, se recomienda a los contribuyentes no residentes sin establecimiento permanente en España que, en los últimos 4 ejercicios, hayan soportado retenciones por dividendos en territorio común o en las Diputaciones Forales, y que puedan acreditar que no han podido compensarlas por haber tenido pérdidas, que inicien un procedimiento de devolución de ingresos indebidos. Esto permitirá, entre otros motivos, interrumpir la prescripción de su derecho a dicha devolución.
Esta sentencia va en la misma línea que la marcada por la sentencia del Tribunal Supremo – STS 1254/2025 (24 de marzo de 2025) que declara que negar la devolución de retenciones a fondos no residentes y no armonizados vulnera la libre circulación de capitales (art. 63 TFUE) si son comparables a IIC españolas. La comparabilidad debe valorarse con criterios sustantivos (objeto, apertura, supervisión, gestora autorizada), no por formalismos.
Estas sentencias refuerzan la primacía del Derecho de la UE y garantiza la igualdad de trato entre sociedades o fondos de inversión residentes y no residentes, no solo residentes en la UE o el Espacio Económico Europeo (EEE) sino también terceros países que tengan Convenios para evitar la doble imposición suscritos con España, en situaciones comparables.
En definitiva, se refuerza la idea de que las reglas europeas están para cumplirse, y que los tribunales españoles las aplican. Esto genera confianza, lo que redunda en mayor seguridad jurídica para las empresas extranjeras que quieran invertir en España.
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