Nacho Vendrell, delegado en Lleida del Colegio de Graduados Sociales
Advierto con cierta inquietud y desazón que existe un denominador común en los últimos artículos en los que se me ha invitado a exponer mi opinión. Me refiero al número cada vez más elevado de derechos, obligaciones o procedimientos que no se encuentran regulados de forma explícita en el cuerpo normativo vigente en nuestro Estado de Derecho, o bien que se regulan de forma difusa en normativa supranacional, induciendo a escenarios de inseguridad jurídica a los que se enfrentan y someten tanto ciudadanos como empresas. Estas carencias atribuibles al legislador vienen siendo subsanadas por diversos criterios jurisprudenciales, en ocasiones con criterios dispares e incluso antagónicos a lo largo de distintas instancias, hasta obtener unos criterios más sólidos que emanan del Tribunal Supremo o incluso del Tribunal Constitucional.
Sirva de ejemplo el reciente asunto resuelto por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 6 de noviembre de 2024, por el cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social modificó y publicó un nuevo criterio acerca del derecho de las familias monoparentales a disfrutar de un período de prestación por nacimiento con 26 semanas de duración, por cuenta de las 16 ordinarias. Y, así las cosas, con una sentencia y un mero cambio de criterio administrativo, sin novación normativa que lo sostenga, los profesionales del Derecho Social asesoramos y actuamos con un grado de incertidumbre que navega entre lo impropio y lo inaceptable.
Abordando en este artículo la cuestión sobre la audiencia previa, cabe remontarse al 16 de febrero de 1985, cuando España ratificó el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuyo artículo 7 establece que «No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
Poco después de la ratificación del Convenio ya se produjeron las primeras controversias acerca de la aplicación directa de su contenido normativo, lo cual culminó con un pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo en base al cual la efectividad del Convenio OIT solo debía producirse por vía de la trasposición de éste a la legislación nacional española, excepto cuando estas disposiciones se aplicaran por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales.
Por otra parte, se consideró que la finalidad del Art.7 del Convenio OIT se veía cumplida con las exigencias que el art.55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) respecto del contenido de la carta de despido, debiéndose expresar de forma inequívoca y precisa los hechos en que se funda el despido, facilitando la defensa del trabajador que puede hacer valer en trámite conciliatorio, tanto en vía administrativa como ante el órgano judicial.
Y, sin embargo, 40 años después, el Tribunal Supremo introduce un cambio de doctrina en su Sentencia de 18/11/2024 por la cual se considera el Art.7 del Convenio nº158 OIT de aplicación directa en el ordenamiento jurídico español, sin que se precise una trasposición reglamentaria en este. Una vez más, los laboralistas nos vimos sumidos en la incertidumbre y con la necesidad de obtener unos parámetros objetivos con los que afrontar con mínimas garantías un proceso de extinción de contrato por causas disciplinarias. Y si bien queda clara la voluntad del juzgador, concretada en facilitar “de algún modo” el conocimiento del trabajador de unos hechos por los que el empresario le imputa la comisión de una falta muy grave, a efectos de poder alegar, antes del despido, lo que en su defensa considere conveniente, también es cierto que no se establece ningún procedimiento concreto, sujeto a plazo. El requisito del trámite de audiencia es, en realidad, el propósito que persigue. Permitir que el trabajador sea escuchado, y tomar en consideración lo manifestado reflejándolo en la carta de despido.
En este punto y a efectos ilustrativos, cabe contrastar el nuevo procedimiento de audiencia previa, introducido con carácter general para todos los trabajadores, con el procedimiento de “Expediente contradictorio” previsto para empleados que ostenten la representación legal de los trabajadores, en cualquiera de sus variantes. Este último encuentra su base legal en el art. 55.1 del ET, si bien también encuentra desarrollo en numerosos convenios colectivos. Considerando que el propósito de ambos procedimientos es permitir una defensa adecuada antes del despido, la finalidad del expediente contradictorio busca una protección reforzada por el rol representativo del trabajador. Es por ello que, mientras el procedimiento de audiencia previa admite cierta flexibilidad, pudiendo realizarse de forma oral o escrita, incluso concentrándose todas las actuaciones en una misma jornada, el expediente contradictorio se reviste de una formalidad que exige la tramitación de un expediente escrito con participación sindical. Y, finalmente, los efectos de la omisión del trámite también difieren, pues la omisión en el expediente contradictorio conduce a la nulidad de la extinción, mientras que para la audiencia previa se considerará tanto la improcedencia como la nulidad, atendiendo a las circunstancias del trabajador, la naturaleza y el trasfondo de los hechos enjuiciados, o los supuestos de nulidad objetiva aplicables.
En definitiva, durante el trámite de audiencia los graduados sociales y demás profesionales del derecho laboral debemos priorizar el fondo sobre la forma. Que el trabajador haya conocido los hechos que se le imputan con anterioridad al despido, que haya podido manifestar lo conveniente en un plazo razonable respecto de la complejidad del asunto, que lo manifestado sea tomado en cuenta en la comunicación extintiva, y que la empresa pueda documentar cada uno de estos factores, son los elementos clave para dar por cumplido el trámite adecuadamente.
La entrada La audiencia previa como requisito ante el despido disciplinario se publicó primero en Lawyerpress NEWS.
