Jesús Cordero, asociado senior de Compliance de ECIJA
En múltiples ocasiones (de hecho, se trata de una parte relevante de los procesos internos que encontramos en todo tipo de organizaciones), las denuncias remitidas a través del canal habilitado conforme a la Ley 2/2023 de protección al informante suelen estar relacionadas con supuestos de tipología laboral u/o que afecten a otros procedimientos internos, tales como el de prevención del acoso (en sus diversas formas) Por ello, la hora de valorar si se han respetado los derechos de una persona investigada, hay que resolver una pregunta previa que muchas empresas se saltan: ¿ante qué tipo de procedimiento estamos?. La reciente STS 861/2026, de 7 de julio, se lo plantea a propósito de un protocolo universitario contra el acoso, pero interesa a cualquier organización que tramite investigaciones internas o denuncias por un canal ético.
En el caso concreto (procedimiento de acoso, en una Universidad, año 2019) concluye que no está ante un procedimiento disciplinario ni sancionador, sino ante un procedimiento de investigación previo y, por ello, rechaza trasladar automáticamente todas las garantías propias del ius puniendi. Pero también afirma que, aun siendo una investigación, sigue existiendo derecho de defensa, y que incluso en procedimientos de investigación confidenciales es exigible una contradicción mínima, efectiva y constatable. El Supremo desestimó el recurso, no porque avalara la conducta del profesor, sino por un defecto procesal: la UAB no combatió el pronunciamiento de instancia sobre la insuficiencia de prueba, por lo que la Sala consideró que entrar en la naturaleza del protocolo sería un «análisis teórico, carente de virtualidad». La cuestión de fondo quedó sin resolver.
Trasladado al mundo empresarial, el esquema es relevante por cómo encaja con los principios de la Ley 2/2023, en la que la confidencialidad adquiere una especialidad dimensión: es una garantía estructural del sistema de protección de informantes: no protege únicamente a la persona que comunica una infracción frente a posibles represalias, sino también la confianza en el propio sistema (su credibilidad y su capacidad para que futuras infracciones lleguen a comunicarse) y tales consideraciones resultan igualmente relevantes para los protocolos de acoso, obligatorios desde la LO 3/2007 y reforzados por la LO 10/2022: la etiqueta “preventivo” no exime de una contradicción mínima documentada.
Así mismo, ante este tipo de supuestos en los que una eventual conducta pueda incardinarse en hechos sancionables por diversas vías, toma relevancia una fase a la que en ocasiones se le dedica poca atención en los procedimientos internos, la de diligencias o averiguaciones previas, en la que documentar un análisis preliminar del alcance e implicaciones del supuesto comunicado, para asignar las personas (y procedimientos internos) que resulten procedentes por razón de materia. Pero conviene no generalizar: un fraude en la contratación, un conflicto de intereses y una denuncia de acoso no plantean los mismos retos de defensa, y la intensidad de las garantías exigibles debería variar en consecuencia.
La lección práctica es común: confidencialidad no equivale a opacidad. El expediente puede y debe mantenerse reservado frente a terceros, pero necesita evidencias sólidas de cada actuación relevante, para poder acreditar después que existió esa contradicción mínima que exige el Supremo.
De lo anterior se pueden dirimir las siguientes recomendaciones:
Primera, calificar la naturaleza de cada investigación antes de decidir qué garantías aplicar. Segunda, garantizar siempre una contradicción mínima, efectiva y documentada, aunque el procedimiento sea confidencial. Tercera, calibrar esa contradicción según la materia investigada. Cuarta, comprobar que el protocolo aplicado estaba vigente en la fechan de los hechos, para no incurrir en la retroactividad de las actuaciones.
En Compliance las respuestas generales rara vez sirven; es necesario analizar, caso a caso, la naturaleza del procedimiento y los intereses en juego, garantizando las evidencias que permitan defender la investigación, y la efectiva garantía a los derechos de los implicados, ante instancias como el Supremo.
La entrada Protocolos de Acoso y procedimientos de investigación en canales internos conforme a la Ley 2/2023 se publicó primero en Lawyerpress NEWS.
