Thea Morales, Abogada responsable de Compliance en Morales Abogados Penalistas
Soy administrador de una empresa, qué responsabilidad penal lleva aparejada mi cargo.
Son muchas las consultas que recibimos recurrentemente sobre la responsabilidad penal del administrador y también es una de las formaciones que recurrentemente imparto en las empresas.
La mayoría de miembros de consejos de administración de nuestro país desconocen la responsabilidad penal que el cargo puede llevar aparejada.
Un ejemplo claro lo vimos cuando asumimos la defensa de un grupo de miembros del Consejo de Administración de Caixa Cataluña por la adopción de acuerdos de aumento de sueldo de directivos de la entidad, en un conocido caso que acabó en sentencia absolutoria.
El administrador, conforme a la Ley de Sociedades de Capital (art.225) debe actuar como un diligente empresario y es responsable de ejercer el adecuado control sobre su actividad empresarial.
La adecuada prevención de la actividad empresarial implica controlar los focos de riesgos de la activad y de los trabajadores. Habitualmente es algo que se lleva a cabo con la implementación de un Sistema de Compliance eficaz. Sistemas que por cierto, en su mayoría, no contemplan cuestiones elementales como una adecuada delegación de funciones para cierta descarga racional y razonable de responsabilidad penal de los administradores, cuestión que debe ir acompañada de un adecuado proceso de selección de directivos, una adecuada formalización del cargo con detalle de funciones y responsabilidades, una descripción por escrito del puesto de trabajo y una formación adecuada.
La delegación de funciones no puede ser total, pues hay ciertas responsabilidades y funciones que son indelegables que continuarán en la esfera de dominio del administrador y que su incumplimiento puede llevar a incurrir en culpa in eligendo, culpa in vigilando, culpa in constituendo y culpa in instruendo respecto a aquellos en los que se ha realizado la delegación.
Por lo tanto el administrador puede ser penalmente responsable, a título personal, de los delitos que se comentan en la empresa, ya sea por comisión directa, por dolo o negligencia, o por comisión por omisión, en este último caso por omitir el control al que viene obligado sobre la actividad empresarial en la que se encuentran los trabajadores.
Recordemos que de cometerse un delito en la empresa por un trabajador o directivo la empresa puede ser penalmente responsable como persona jurídica con penas previstas de multa, disolución de la empresa, cierre de locales, suspensión de actividades, etc. y el administrador puede ser penalmente responsable a título personal con aplicación de penas de multa, de prisión y privativas de derechos.
Para evitar las responsabilidades anteriores es necesario proceder a la implementación de un Modelo de Prevención de Delitos (programa de Compliance penal) en el que se analicen los riesgos que podrían materializarse en la empresa en un futuro hipotético e implementar controles adecuados para su prevención, pues el código penal establece que las empresas quedarán exentas de responsabilidad penal si disponen de un modelo de prevención de delitos que sea eficaz con antelación a la comisión del delito, y la defensa del administrador en el procedimiento penal pasará por demostrar que actuó de forma diligente, que cumplió con sus obligaciones de control y que no podría haber actuado de otro modo para impedir la comisión del delito que se ha materializado. En la práctica todo lo anterior reclama la acreditación de la implementación de un eficaz Modelo de Prevención de Delitos.
Junto a lo anterior, creo oportuno señalar la importancia de preconstituir prueba sobre la eficacia y credibilidad del Sistema de Compliance implementado en las empresas, mediante certificaciones acreditadas (UNE 19601 de Compliance penal) o informe de experto (Catedrático de Derecho Penal) sobre todo a raíz de la argumentación que la Sentencia 298/2024, de 8 de abril, introduce sobre la inversión de la carga de la prueba, pues indica que debe ser la empresa investigada en el procedimiento penal la que debe asumir la carga probatoria de la alegación de la causa excluyente de responsabilidad que se fundamenta en la existencia de un Sistema de Compliance eficaz.
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